Herdeiro Aparente

4.1 Capacidade para Suceder

A capacidade para suceder é a aptidão para se tornar herdeiro ou legatário numa determinada herança. A vocação hereditária está na lei, norma abstrata que é. Daí porque a lei diz que são chamados os descendentes, em sua falta os ascendentes, cônjuge, colaterais até quarto grau e Estado. O cônjuge, no mais recente Código, ascende ao estado de herdeiro necessário e concorrerá à herança com os descendentes, em determinadas situações, bem como com os ascendentes (art. 1.829).

Também em um testamento, a regra geral é que toda pessoa natural ou ju­ ridica pode ser aquinhoada pelo ato de última vontade.' Essa aptidão genérica materializa-se quando da morte, quando é aberta a sucessão.

1 "Agravo de instrumento - Ação de inventário - Ausência de descendentes da falecida -Ca­ pacidade para suceder dos ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente (artigo 1.829, inciso II, do Código Civil) - Qualidade de herdeiro necessário do cônjuge sobrevivente, sem prejuízo da meação sobre os bens comuns - Direito hereditário em igualdade de condições, inde­ pendentemente do regime de bens do casamento - Decisão reformada - Recurso provido" (TJPR -AGI 0629801- 1 - (14556), 4-5-2012, Rei. Des. Clayton Camargo).

"Civil. Testamento público. Vícios formais que não comprometem a higidez do ato ou põem em dúvida a vontade da testadora. Nulidade afastada. Súmula n11 7-STJ. I. Inclina-se a jurisprudên­ cia do STJ pelo aproveitamento do testamento quando, não obstante a existência de certos vícios formais, a essência do ato se mantém íntegra, reconhecida pelo Tribunal estadual, soberano no exame da prova, a fidelidade da manifestação de vontade da testadora, sua capacidade mental e

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Quando da morte verifica-se quais são as pessoas que têm capacidade para suceder naquela herança. Tal capacidade é um direito concreto que pressupõe capacidade geral, para todos os direitos e obrigações. Segundo o an. 1. 798 do Código de 2002, '1egitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão". Vê-se, portanto, que o nascituro possui legi­ timidade para ser herdeiro. No entanto, como acrescenta o an. 1.799, podem também ser chamados a suceder:

"I -os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

II -as pessoas jurídicas;

III -as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação."

No caso de herdeiros ainda não concebidos, os bens da herança serão confia­ dos, após a partilha, a curador nomeado pelo juiz (an. 1.800). Se, após dois anos contados da abertura da sucessão, não nascer o herdeiro esperado, os bens reser­ vados caberão aos herdeiros legítimos, salvo disposição em sentido diverso feita pelo testador (an. 1.800, § 4°). Nesse caso, resolve-se a disposição testamentá­ ria. Essa questão prende-se diretamente às inseminações artificiais e fertilização assistida em geral, quando seres humanos podem ser gerados após a morte dos pais. Veja o que falamos a esse respeito em nossa obra sobre direito de família. Se não houver previsão testamentária para esses filhos, pelo princípio atual não serão herdeiros.

O dispositivo também dirime qualquer dúvida, se é que ainda existe, quanto à capacidade sucessória das pessoas jurídicas. Quanto às fundações, o testamen­ to é mesmo uma de suas formas legais de constituição, no direito tradicional. A dúvida se desloca para as pessoas jurídicas não constituídas ou em formação: no caso concreto há que se apurar se há intenção de fraude por meio da deixa sucessória.

Assim, a capacidade para suceder é aferida no momento da morte. Não há mais que se falar em cenas incapacidades do direito precodificado que surgiam com a morte civil ou a condição de estrangeiro. Como os direitos sucessórios são livre expressão. II. 'A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial' (Súmula n11 7/STJ). III. Recurso especial não conhecido" (STJ - Acórdão Recurso Especial 600.746 - PR, 20·5·2010- Rei. Min. Aldir Passarinho Junior).

"Apelação cível. Sucessão. Anulação de testamento público. Ausência de qualquer comprova­ ção da alegada incapacidade da testadora e vício de consentimento. Em se tratando de testamento público, realizado perante tabelião, não há que se cogitar em invalidade quando não comprovada a incapacidade da testadora, ou a presença de vícios da vontade. Assim, preenchidos os requisi­ tos do art. 1.864 do CC, descabe a anulação do testamento na forma pretendida pelos apelantes. Recurso desprovido" (TJRS - Ap. Cível 70021972666, 27-2-2008, 7' Câmara Cível - Rei. Ricardo Raupp Ruschel).

Capacidade para Suceder. Indignidade. Aparência e Herdeiro Aparente 53 adquiridos no momento da morte, pela saisine, é lógico que esse é o momento de aferição da capacidade.

Assim, para suceder, não basta que alguém invoque a ordem de vocação he­ reditária ou seu aquinhoamento no testamento. Há certas condições a serem veri­ ficadas. A pessoa deve reunir três condições básicas: (a) estar viva; (b) ser capaz; e (c) não ser indigna. É claro que a atribuição de herança a herdeiro esperado é exceção dentro do sistema, a qual, aliás, já estava presente no código anterior (art. 1.718).

Destarte, para suceder é necessário que o sucessor exista quando da delação. Deve já ter nascido, embora fiquem ressalvados, entre nós, o direito do já con­ cebido, do nascituro, bem como a situação do sucessor esperado do art. 1.800. Sobre o nascituro já tecemos considerações no Direito civil: parte geral, Capítulo 9. A condição do nascituro é peculiar. O já concebido poderá vir a ser sujeito de direitos no futuro. Tem um direito eventual enquanto não nascido, já protegido pelo direito (o que distingue o direito eventual da mera expectativa de direito). Os direitos do nascituro só ganharão forma com seu nascimento com vida. A situação do nascituro, pois, traça uma forma de exceção à regra da existência da pessoa quando da morte, para que isso possibilite uma sucessão em razão da morte. Não se identifica a posição de nascituro com o embrião, matéria que me­ rece um estudo à parte.

A segunda condição é de que a pessoa tenha capacidade para suceder, ou, pelo contrário, que não seja incapaz para suceder. 2 A regra geral é que todos são 2 "Civil e processo civil - Testamento público -Capacidade da testadora - Ônus da prova - 1 - A ação de anulação de testamento exige que o demandante forneça prova apta a confirmar a inaptidão do testador para a prática do ato jurídico na ocasião da elaboração do testamento, nos termos do artigo 1.860 do Código Civil. 1.1 aliás, 'como todo negócio jurídico, o testamento requer agente capaz (CC 104, I). Isso significa afirmar que para testar validamente o testador deverá estar no uso e gozo de plena capacidade civil: há de ter mais de 16 anos (CC 31:1, I - em sentido contrário - C/C CC 1860 parágrafo único) e não sofrer de moléstia, temporária ou perene, que o possa impedir de discernir acerca daquilo sobre o que está dispondo (CC 31:1_ II e III)' (ln Código Civil Comentado, RT, 7' edição, p. 1300). 2 - A alegação de que a testadora ao tempo da lavratura do instrumento era incapaz de testar, por faltar-lhe discernimento, não encontra suporte nas provas constantes dos autos. 3 - Não demonstrada a incapacidade da testadora, a improce­ dência do pedido de anulação do ato de disposição de última vontade é medida impositiva, visto que a capacidade é a regra, e a incapacidade, a exceção, só se afastando aquela quando esta ficar cabalmente provada. 3.1 ao demais, insista - Se, em matéria sucessória se deve sempre prestigiar a legítima vontade do testador. 4 - Recurso desprovido. Sentença mantida por seus irrespondíveis fundamentos" (TJDFT -Proc. 20100110695889 - (566719), 28·2·2012, Rei. Des. João Egmont). "Agravo de instrumento - Ação de inventário - Ausência de descendentes da falecida - Ca­ pacidade para suceder dos ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente (art. 1.829, inciso II, do Código Civil) - Qualidade de herdeiro necessário do cônjuge sobrevivente, sem pre­ juízo da meação sobre os bens comuns - Direito hereditário em igualdade de condições, indepen­ dentemente do regime de bens do casamento - Decisão reformada - Recurso provido" (T JPR - AGI 0629801·1 - (14556), 4-5-2010 - Rei. Rei. Des. Clayton Camargo).

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capazes. Só determinadas pessoas não têm capacidade para receber em certas he­ ranças. Assim, o filho natural ou espúrio e não reconhecido não tem capacidade. Contudo sua incapacidade cessa no momento em que é reconhecido, voluntaria­ mente ou por decisão judicial. Ainda, o art. 1.801 do Código Civil diz:

"Não podem ser nomeados herdeiros, nem legatários:

I -a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou

companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;

II -as testemunhas do testamento;

III -o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver

separado de fato do cônjuge, há mais de cinco anos;

IV -o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante

quem se fizer, assim como o que fizer, ou aprovar o testamento."

Tais pessoas aí enumeradas possuem uma incapacidade relativa. O Projeto n' 6.960/2002 objetivou suprimir o requisito temporal de cinco anos, presente no inciso III, uma vez que isto apresenta dificuldades no caso concreto. Essas pessoas não podem ser sucessoras na herança com a qual tiveram o vínculo apontado pela lei. O conceito é, na verdade, mais próximo da falta de legitimação para a su­ cessão do que propriamente uma incapacidade. A ideia de suspeição está literal­ mente presente nesse artigo. Todas as pessoas aí colocadas estão em posição de alterar indevidamente a vontade do testador, que deve ser a mais livre possível. O art. 1.802 ainda completa essa noção para dispor que são nulas as disposições testamentárias em favor dos não legitimados, ainda que simuladas sob a forma de contrato oneroso ou por meio de interposta pessoa. A essa matéria voltaremos no curso do estudo de testamentos.

Por fim, a última condição, além de a pessoa estar viva e ser capaz, é que não seja indigna. O código nomeia o capítulo da indignidade sob o título "Dos Excluí­ dos da Sucessão" (arts. 1.814 ss). O Código de 1916 referia-se a "Dos que não podem suceder" (arts. 1.595 a 1.602).

4.2 Indignidade para Suceder

A vocação hereditária nascida do parentesco ou da vontade (legítima ou tes­ tamentária) supõe uma relação de afeto, consideração e solidariedade entre o "Recurso - Agravo de instrumento - Habilitação de herdeiros do espólio/executado - Reco­ nhecimento da viabilidade de compensação entre o crédito exequendo e o crédito pertencente ao Espólio - Decisão agravada - Procedência - Questão relativa a ação principal - Ação de habilitação cuja discussão deve cingir-se ao cabimento ou não da habilitação, ou a qualidade/capacidade para suceder - Recurso provido para anular a decisão" (TJSP - AI 1.213.962-0/6, 11-12-2008, 32ª Câ­ mara de Direito Privado - Rel. Ruy Coppola).

Capacidade para Suceder. Indignidade. Aparência e Herdeiro Aparente 55

autor da herança e o sucessor (Borda, 1987, v. 1:75). No entanto, o sucessor, chamado pela ordem de vocação hereditária, pode praticar atos indignos dessa condição de afeto e solidariedade humana. É moral e lógico que quem pratica atos de desdouro contra quem lhe vai transmitir uma herança toma-se indigno de recebê-la. Daí porque a lei traz descritos os casos de indignidade, isto é, fatos típicos que, se praticados, excluem o herdeiro da herança. A lei, ao permitir o afastamento do indigno, faz um juízo de reprovação, em função da gravidade dos atos praticados. Como veremos, no entanto, não existe a exclusão automática por indignidade. O indigno só se afasta da sucessão mediante uma sentença ju­ dicial. É isto que toma peculiar a exclusão por indignidade e a afasta do conceito de incapacidade. Historicamente, a indignidade aparece estritamente vinculada à deserdação. No Direito Romano, o autor da herança podia afastar de sua su­ cessão o herdeiro mediante uma deserção, que era, a princípio, completamente livre. Posteriormente, já com Justiniano é que as hipóteses são limitadas. Sobre esse conceito de deserdação se enxerta posteriormente a indignidade (Colin e Capitant, 1934:472).

Nosso direito mantém as duas formas de afastamento da herança, sendo a deserdação tratada pelos arts. 1.961 ss. Enquanto a indignidade se posiciona na sucessão legítima e seus casos constituem, na verdade, pelo padrão da moral, a vontade presumida do de cujus; a deserdação é instrumento posto à mão do testa­ dor. Só existe deserdação no testamento, e seu fim específico é afastar os herdei­ ros necessários da herança, suprimindo-lhes qualquer participação, tirando-lhes a legítima, ou seja, a metade da herança que, afora tal situação, não pode ser afastada pelo testamento.

As hipóteses do art. 1.814 são comuns à indignidade e à deserdação. Nenhu­ ma alteração substancial ocorreu com o mais recente Código. Para a deserdação abrem-se outras possibilidades nos casos descritos nos arts. 1.962 e 1.963. Po­ rém, o fundamento de tais institutos é idêntico, necessitando, em ambos os casos, de uma ação e uma sentença para afastar o sucessor. A deserdação é específica para afastar os herdeiros necessários, porque para afastar os herdeiros não neces­ sários (os colaterais no Código de 2002) basta que o testador não os beneficie no ato de última vontade. Em síntese, a indignidade não passa de uma deserdação determinada de ofício pela lei, em casos de tal gravidade, nos quais não há que se duvidar que essa seria a vontade real do de cujus. Porém, pode haver perdão ao indigno, não tolhendo a lei essa possibilidade, como veremos.

4.3 Características da Indignidade

A indignidade exposta na lei não opera automaticamente e não se confunde com incapacidade para suceder. Há necessidade que seja proposta uma ação, de rito ordinário, movida por quem tenha interesse na sucessão e na exclusão do in-

56 Direito Civil • Venosa

digno. Os casos típicos de indignidade descritos no art. 1.814 devem ser provados no curso da ação (ver art. 1.815).

Interessante notar que existe forte resquício da morte civil na pena de indig­ nidade. O art. 1.816 diz que os efeitos da indignidade são pessoais e acrescenta:

"os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão". O vigente Código acrescentou esta última dicção (antes da abertura da sucessão) justamente para tentar excluir essa pecha. Dessa forma, os filhos do indigno representam o pai na herança do avô, se concorrerem com irmão do indigno (art. 1.852).

O Estado está colocado na posição de herdeiro, ou, ainda que assim não se considere, pode ser interessado na herança quando não houver outros herdeiros, de modo que o Poder Público está legitimado a mover a ação contra o indigno, se não houver sucessor mais próximo legitimado a fazê-lo. Seria absurdamente imoral que se permitisse que um filho patricida ou matricida herdasse dos fale­ cidos pai ou mãe, só porque não havia parente próximo algum intitulado para afastá-lo da sucessão.

O de cujus, contudo, pode ter perdoado o indigno, por ato autêntico ou testa­ mento (art. 1.818). O perdão deve ser inequívoco, mas, uma vez eficaz, reabilita o indigno, não podendo ser impugnado por nenhum outro herdeiro, a não ser em caso de nulidade do próprio ato (Oliveira, 1987:94). O parágrafo único do art.

1.818 acrescenta que se não houver reabilitação expressa, o herdeiro, mesmo que se amolde às causas de indignidade (art. 1.814), não estará impedido de concor­ rer à herança se, quando o testador elaborou o testamento, já conhecia ele a cau­ sa de indignidade. Trata-se de uma modalidade de perdão implícito que exigirá o cuidado do intérprete bem como prova intrincada e complexa. Imagine-se, por exemplo, quão dificultosa será a avaliação da prova para se saber se o testador sabia da calúnia praticada em juízo ou de crime contra honra, contra si, contra seu cônjuge ou companheiro, quando aquinhoou o indigitado em testamento.

De outro lado, o Código de 2002 permitiu que o testador, mesmo sabedor da causa de indignidade, atribua herança de forma mitigada ao indigitado herdeiro. Nesse sentido, há que se entender a dicção legal do parágrafo único do art. 1.818: "pode suceder no limite da disposição testamentária". Nessa situação, o indigno parcialmente perdoado poderá receber quinhão menor.

A ação para o interessado pedir a declaração de indignidade no Código de

1916 prescrevia em quatro anos (art. 178, § 92, IV) . No Código de 2002, que sim­ plificou marcadamente os prazos extintivos, definiu que o direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário, prazo de decadência, extingue-se em quatro anos, a contar da abertura da sucessão (art. 1.815, parágrafo único) . O Projeto n•

6.960/2002 pretendeu restringir esse prazo para dois anos.

Questão que se liga ao interesse público e que merece a atenção do legisla­ dor e do julgador diz respeito à possibilidade de o Ministério Público promover a ação de indignidade, mormente nas hipóteses de homicídio e sua tentativa contra

Capacidade para Suceder. Indignidade. Aparência e Herdeiro Aparente 57 o autor da herança. Imagine-se a situação de um parricídio praticado por filho único, único herdeiro. Não havendo outros herdeiros que possam promover a ação, o homicida será herdeiro. Essa situação atenta contra a Moral e a Lógica do Direito. Desse modo, há que se entender que o Estado possui legitimidade, como derradeiro herdeiro que é, ainda que tecnicamente não o seja, para promover a ação de indignidade. O Estado possui interesse na sucessão. Os últimos casos relatados pela imprensa exigem que essa matéria seja profundamente repensada em prol da credibilidade do ordenamento. O art. 1.596, ao se expressar sobre a legitimidade para promover a ação de indignidade, dispunha sobre "ação ordiná­ ria, movida por quem tenha interesse na sucessão". Sobre a legitimidade para a ação de indignidade, ao comentar o art. 1.815, Eduardo de Oliveira Leite conclui:

"O novo dispositivo legal silenciou, inexplicavelmente, sobre quem "tenha interesse na sucessão'; mas certamente, aquele princípio continua implícito a reger a matéria. Por razões óbvias. Interessado na sucessão é, quem quer que, no caso de ser favorável a sentença em ação de exclusão por indignidade, ou de serem favoráveis as sentenças em duas ou mais ações, tenha direito de herdeiro ou de legatário" (2003 :166).

Pois parece claro que no exemplo citado ocorre o interesse do Estado, e, mais do que isso, levantam-se razões de ordem ética e moral. Este Código de 2002 pri­ ma, no repetido dizer de seu coordenador Miguel Reale, por ser um ordenamento Ético. Há que se romper, portanto, com o exacerbado individualismo do Código revogado e, principalmente, com princípios programáticos ligados ao pretérito ordenamento que não mais devem ser aplicados. E, talvez, ir mais em frente nessa matéria, para permitir que o Ministério Público tenha legitimidade para pleitear a exclusão da sucessão do homicida, quando os demais herdeiros, se exis­ tentes, se omitem. Fica aqui o tema para reflexão e aplicação pelos magistrados.

4.4 Efeitos da Indignidade

Com o trânsito em julgado da ação de indignidade julgada procedente, tere­ mos os seguintes efeitos, segundo Itabaiana de Oliveira (1987:95): (1) com efeito retroativo, desde a abertura da sucessão (ex tunc) os descendentes do indigno su­ cedem como se ele morto fosse (art. 1.816); (2) o indigno é obrigado a devolver os frutos e rendimentos da herança, já que é considerado possuidor de májé com relação aos herdeiros, desde a abertura da sucessão (art. 1.817, parágrafo único) ; (3) na forma do art. 1.817, os atos de administração e as alienações praticadas pelo indigno antes da sentença de exclusão são válidos.' Trata-se de dispositivo 3 "Apelação cível. Direito sucessório. Deserdação. Testamento. Necessidade de observância dos requisitos legais dos artigos 1.962 e 1.814 do Código Civil. Sentença de improcedência. Inexiste prova cabal de que o apelado tenha 'por violência ou fraude' inibido a testadora de dispor livre-

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que merecerá maior estudo a seguir por envolver questões de herdeiro aparente, contudo o efeito, aqui, é ex nunc. Só não valem as alienações praticadas após a sentença de indignidade. E ressalvado o direito pessoal do novo herdeiro em co­ brar perdas e danos do indigno.

Por outro lado, o desapossamento dos bens da herança, pelo indigno, não pode ser instrumento de um injusto enriquecimento por parte do herdeiro. O ex­ cluído, na forma do art. 1.601 do antigo Código, teria direito de reclamar indeni­ zações por acréscimos e melhoramentos feitos na conservação dos bens hereditá- mente de seus bens ou direitos, ou que tenha lhe obstado os atos de última vontade, que caracte· riza a aplicação do inciso III, do artigo 1.814 do Código Civil. Assim, não correspondendo a causa invocada, exatamente, a alguma das mencionadas no Código Civil em seus artigos 1.814, 1.962 e 1.963, será inoperante a deserdação e o testamento será nulo quanto à porção da legítima. A de· serdação como medida extrema não admite analogias ou ampliação das possibilidades. Sentença de improcedência que se mantém. Desprovimento do recurso" (TJRJ - Acórdão Apelação Cível 0003016.63.2010.8.19.D209, 31-8.2011, Rei. Des. Sebastião Rugier Bolelli).

"Recurso especial - Ação de exclusão de herança - Sentença - Arguição de nulidade - De­ cisão judicial proferida enquanto suspenso o trâmite processual - Circunstância não verificada, na espécie - Julgamento antecipado da lide - Indeferimento de produção de prova testemunhal - Possibilidade - Cerceamento do direito de defesa não caracterizado - Indignidade - Discussões familiares - Exclusão do herdeiro - Inadmissibilidade - Honorários advocatícios - Condenação em quantia certa - Correção monetária - Termo inicial -Data da decisão judicial que os fixou - Recurso