e se assim fazem devem responder solidariamente com os demais agentes.
Ainda nesta vertente, em razão do comando disposto no artigo 36, parágrafo único, do CDC, que obriga os fornecedores a manterem todos os dados referente à publicidade (fáticos, técnicos e científicos), podem e devem os meios de comunicação averiguarem a procedência da mensagem antes de expô-la ao público. Tanto assim, que o Código de Ética Publicitária em seu artigo 45, alínea c, “recomenda aos veículos que, como medida preventiva, estabeleçam um sistema de controle de anúncios”. Há que se perceber que o veículo de comunicação ao divulgar anúncios publicitários também estará sendo inserido na cadeia de consumo, devendo, portanto, coadunar-se com os princípios que regem a sistemática consumerista.
Encontra-se, ainda, na Lei 9.294/96 (que regula a publicidade dos produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas) previsão expressa no tocante a responsabilidade dos meios de comunicação. Nesse sentido dispõe o artigo 9º, § 3º da referida lei: “Consideram-se infratores, para efeitos deste artigo, os responsáveis pelo produto, pela peça publicitária e pelo veículo de comunicação utilizado”.
Verifica-se que outro não pode ser o entendimento dado para a responsabilização dos meios de comunicação que não o cabimento da responsabilidade objetiva. Paulo Jorge Scartezzini Guimarães se refere a este entendimento fazendo menção a teoria de proteção, que é conhecida no sistema americano como duty of protectio. “Para esta teoria bastaria, para a obrigação de indenizar, a demonstração da prévia obrigação do ofensor em proteger a vítima contra o evento causado pelo seu ato” (GUIMARÃES, 2001, p. 182).
4.3 HIPÓTESE DE EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO
Feitas essas colocações e após se ter verificado que os meios de comunicação respondem objetivamente de acordo com a sistemática consagrada no CDC, deve-se ressaltar que poderão os meios de comunicação terem afastada sua responsabilidade em alguns casos.
Evidentemente que a responsabilidade dos meios de comunicação não é absoluta, pois como demonstrado devem concorrer os pressupostos da conduta para viabilizar a indenização decorrente dos danos experimentados pelo consumidor, até mesmo porque não vigora na sistemática consumerista a ideia do risco integral, mas sim do risco da atividade.
Pode-se destacar a existência de quatro hipóteses de exoneração da responsabilidade dos meios de comunicação, quais sejam, não-divulgação da publicidade; inexistência de publicidade enganosa ou abusiva; inexistência de dano e inexistência de nexo causal.
Os meios de comunicação não serão responsabilizados se comprovarem que não divulgaram a publicidade enganosa ou abusiva, ou seja, que a mensagem publicitária foi divulgada por ente diverso daquele que se imputa a responsabilidade. Seria a hipótese de divulgação de uma mensagem pela rádio “X”, quando se imputava a responsabilidade a emissora de televisão “Y”. De maneira lógica, não divulgando a mensagem publicitária, sobre ele, ente integrante do meio de comunicação, não deve ser imputada responsabilidade por eventuais danos.
A outra hipótese de exclusão da responsabilidade é bastante clara, basta a constatação da inexistência do vício do produto ou do serviço, ou seja, que a publicidade não é enganosa ou abusiva, uma vez que não se enquadra nas disposições do artigo 37 do CDC. Entretanto, há que se verificar que não é apenas a publicidade enganosa ou abusiva que provocam danos aos consumidores, mas sim toda e qualquer publicidade ilícita lato sensu, ou seja, aquela que viola qualquer um dos princípios norteadores do CDC. Nesse particular, grande atenção deve ser dada aos elementos determinantes da enganosidade e da abusividade da mensagem publicitária.
Tem-se, ainda, a inexistência do dano como sendo causa de exclusão da responsabilidade dos meios de comunicação, haja vista que o dano é elemento indispensável na sistemática da responsabilização, pois sem dano não há que se falar em indenização. No entanto, tal causa somente poderá ser alegada nas hipóteses em que não houver uma presunção absoluta da
ocorrência do dano, como ocorre no caso de dano material individual decorrente da mensagem publicitária ilícita.
Na mesma quadra, tem-se a inexistência de nexo de causalidade entre o dano e a conduta (comissiva ou omissiva) do meio de comunicação como causa de exclusão. Trata-se da mais evidente de todas as causas de exclusão, uma vez que rompido ou inexistente o vínculo entre o dano e conduta, desaparece o dever de responder pelo dano alegado.
Outra hipótese de exclusão da responsabilidade que pode ser suscitada e verificada é a do conhecimento da ilicitude pelo consumidor. Analisando essa causa de exclusão Paulo Jorge Scartezzini Guimarães (2001, p.198) entende que “levando em consideração que a boa-fé deve estar presente em toda relação e se aplica a ambas as partes, poderá provar o réu ter tido o consumidor conhecimento da ilicitude da publicidade ou não ter sido influenciado pelo demandado”. Dessa forma, devidamente comprovada a não cooptação do consumidor ou que não sofrera nenhum tipo de influência do meio de comunicação, não há que se falar em responsabilização deste.
Por fim, não caberá a responsabilidade dos meios de comunicação na hipótese de defeito específico na informação do produto ou serviço, ou seja, quando essa informação estiver diretamente relacionada com a natureza do produto, sendo somente possível, em condições normais, a constatação pelo fabricante ou produtor. Nesse sentido Paulo Jorge Scartezzini Guimarães posiciona-se:
Tendo em vista que somente alguns fornecedores têm conhecimento sobre os riscos e defeitos não solucionados, o legislador limitou ao fabricante, ao produtor, ao construtor e às pessoas direta e efetivamente ligadas aos produtos (importador) a obrigação de indenizar a vítima [...]. (GUIMARÃES, 2001, p. 202)
Realizada essas considerações, consolida-se a hipótese de responsabilidade objetiva dos meios de comunicação lastreada no CDC, de forma que estariam os entes integrantes dos meios de comunicação isento de responsabilização quando se enquadrassem nas circunstâncias aqui descritas a título de excludente da responsabilidade.