Hipótese, no cível, de responsabilidade objetiva em que o fornecedor (lato sensu) responde solidariamente pelo vício de quantidade do produto

3. O direito à informação, garantia fundamental da pessoa humana expressa no art. 5°, inciso XIV, da Constituição Federal, é gênero do qual é espécie também previsto no Código de Defesa do Consumidor (REsp 1.364.915/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª T., j. 14-5-2013, DJe 24-5-2013).

Com efeito, apesar de a informação estar prevista como um direito básico no art. 6º do CDC, cumpre ressaltar a sua propagação em diversas passagens específicas da Lei n. 8.078/90, dentre as quais destacamos:

Nos termos do que foi estudado no subitem anterior, podemos concluir que a informação não é um fim em si próprio, na medida em que se trata de elemento importantíssimo para assegurar a liberdade de escolha do consumidor e, desta forma, concretizar a igualdade material na relação de consumo.

Igualmente, contribuirá para o equilíbrio entre os sujeitos consumidor e fornecedor e, consequentemente, para uma relação harmoniosa.

O dever de informar, na visão de Sergio Cavalieri Filho, é de duas ordens em relação aos seus destinatários:

■ dever de informar nas relações individualizadas; e

■ dever de informar nas relações com pessoas indeterminadas.[69]

Esquematizando as ideias do autor, encontramos os seguintes quadros:

■ 4.3.4.1. Direito à Informação sobre o Valor dos Tributos — novidade introduzida pela Lei n. 12.741, de 8 de dezembro de 2012

A partir de junho de 2013, entrou em vigor um novo Direito Básico do Consumidor, por força da novel redação dada ao inciso III do art. 6º do CDC, que passou a ter o seguinte teor por força do advento da Lei n. 12.741, de 8 de dezembro de 2012: “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.

Assim como ocorre em países como Estados Unidos da América e Reino Unido, o consumidor brasileiro terá a possibilidade de conhecer e, principalmente, de distinguir aquilo que é valor real do produto e a respectiva carga tributária.[70]

Segundo consta do art. 1º da Lei n. 12.741/2012, “por ocasião da venda ao consumidor de mercadorias e serviços, em todo território nacional, deverá constar, dos documentos fiscais ou equivalentes, a informação do valor aproximado correspondente à totalidade dos tributos federais, estaduais e municipais, cuja incidência influi na formação dos respectivos preços de venda”.

Os tributos que deverão ser computados são os seguintes:

■ Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS);

■ Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS);

■ Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI);

■ Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários (IOF);

■ Contribuição Social para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep) — (PIS/Pasep);

■ Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins);

■ Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, incidente sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados, e álcool etílico combustível (Cide);

■ Imposto de Importação, PIS/Pasep/Importação e Cofins/Importação, na hipótese de produtos cujos insumos ou componentes sejam oriundos de operações de comércio exterior e representem percentual superior a 20% (vinte por cento) do preço de venda.

Na redação do projeto de lei aprovado e encaminhado à sanção presidencial, constava ainda a necessidade de se computar o Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (IR) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Entretanto, tais dispositivos foram vetados sob o argumento de que a “apuração dos tributos que incidem indiretamente na formação do preço é de difícil implementação, e a sanção desses dispositivos induziria a apresentação de valores muito discrepantes daqueles efetivamente recolhidos, em afronta à própria finalidade de trazer informação adequada ao consumidor final”.

De fato, o Imposto sobre a Renda e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido incidem apenas posteriormente ao lucro das empresas, sem afetar diretamente o preço dos produtos, numa primeira análise.

O descumprimento do disposto na Lei n. 12.741/2012 sujeitará o infrator às sanções previstas no Capítulo VII do Título I da Lei n. 8.078, de 1990, que alberga as penalidades administrativas, dentre as quais destacamos:

■ multa;

■ suspensão temporária de atividade;

■ cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;

■ interdição, total ou parcial, de estabelecimento.

■ 4.3.5. Direito à proteção contra as práticas comerciais e contratuais abusivas

Dispõe o art. 6º, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, como Direito Básico do vulnerável,

“a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços”.

Apesar de trabalharmos em capítulos específicos com cada um destes temas, cabem neste momento do trabalho algumas considerações iniciais.

Ao longo da história, o consumidor foi refém de práticas comerciais abusivas, como a publicidade, e vítima de contratos de consumo elaborados exclusivamente por uma das partes com letras tão miúdas que mal conseguia ler o conteúdo das cláusulas que estava assinando. Diante desse contexto, surge o CDC com a proibição de toda e qualquer prática comercial ou contratual abusiva.

Os doutrinadores relacionam a coibição da abusividade ora em análise com a doutrina do abuso do direito inserta no Código Civil e que vale para todo o Direito Privado. Nesse sentido, encontramos o pensamento de:

■ Sergio Cavalieri Filho, que defende “ser considerado abusivo tudo o que afronte a principiologia e a finalidade do sistema protetivo do consumidor, bem assim se relacione à noção de abuso do direito (art. 187, Código Civil c/c art. 7º, caput, CDC), o que vale tanto para a relação fornecedor-consumidor, quanto para a relação dos fornecedores, entre si, como a concorrência desleal, por exemplo”.[71]

■ Rizzatto Nunes, para quem a “ideia da abusividade tem relação com a doutrina do abuso do direito. Foi a constatação de que o titular de um direito subjetivo pode dele abusar no seu exercício que acabou por levar o legislador a tipificar certas ações como abusivas”.[72] Em outra passagem, o autor defende que se pode definir “o abuso do direito como o resultado do excesso de exercício de um direito, capaz de causar dano a outrem. Ou, em outras palavras, o abuso do direito se caracteriza pelo uso irregular e desviante do direito em seu exercício, por parte do titular”.^[73]

■ Claudia Lima Marques, ao ensinar que o “inciso IV do art. 6º do CDC proíbe o abuso de direito e impõe transparência e boa-fé nos métodos comerciais, na publicidade e nos contratos. Como vimos, é possível afirmar que a boa-fé é o princípio máximo orientador do CDC; aqui também o princípio da transparência (art. 4º, caput) atua como um reflexo da boa-fé exigida aos agentes contratuais. O CDC preocupa-se tanto com os aspectos pré-contratuais como com os de formação e execução dos contratos de consumo”.[74]

Qualquer que seja o momento da prática de uma conduta abusiva — pré-contratual, contratual ou pós-contratual —, sua configuração está relacionada à posição de domínio do fornecedor na relação jurídica de consumo e, consequentemente, por aproveitar-se desse status de superioridade em relação ao consumidor para realizar conduta em desconformidade com a boa-fé objetiva e seus deveres anexos, conforme acima esposados.

Nunca é demais lembrar que o princípio da livre concorrência, insculpido no art. 170, inciso IV, da Constituição Federal, tem uma contrapartida, qual seja: a defesa do consumidor, que, além de ser direito fundamental (art. 5º, XXXII, da CF), está previsto no mesmo art. 170 — agora no inciso V — como também um princípio da ordem econômica.

Com esta assertiva, queremos chamar a atenção para o fato de que o princípio da livre concorrência não se caracteriza como um salvo-conduto para a prática de qualquer conduta, abusiva ou não, no mercado consumidor. Muito pelo contrário, o legislador constituinte, ao definir como princípios da ordem econômica num inciso do art. 170 a livre concorrência e no outro a defesa do consumidor, quis conectar ambos os dispositivos, isto é, teve por objetivo deixar bem clara a ideia de que a concorrência é livre, desde que realizada de maneira salutar, sem a investida em práticas abusivas como forma de bem atender ao cumprimento da defesa do vulnerável.

Em última análise, os objetivos do Direito Básico da proteção contra práticas comerciais e contratuais abusivas são de restabelecer o equilíbrio numa relação jurídica que em seu nascedouro é tão desigual e de tornar real a expectativa legítima do consumidor em relação àquilo que se espera da postura de um fornecedor de produto ou serviço no mercado de consumo.

■ 4.3.6. Direito à modificação e revisão como formas de preservação (implícita) do contrato de consumo

Prevê o art. 6º, inciso V, da Lei n. 8.078/90 que “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas” constituem um dos Direitos Básicos do consumidor.

Na medida em que o CDC estabelece a possibilidade de modificar cláusulas desproporcionais e de revisar as excessivamente onerosas, determina, em última instância, a preservação do contrato de consumo, ainda que de forma implícita. Em resumo, o Diploma Consumerista traz dois direitos ao consumidor que, implicitamente, visam garantir a preservação do contrato de consumo:

■ modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais;

■ revisão das cláusulas em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

O princípio da conservação dos contratos está mais explicitado no art. 51, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor e será tratado no momento oportuno quando trabalharmos com o tema “princípios específicos dos contratos de consumo”.

Por ora, direcionaremos nossa atenção para sabermos quando será possível a modificação de cláusulas contratuais desproporcionais, bem como os requisitos necessários para legitimar a revisão das excessivamente onerosas e, principalmente, analisar se tais institutos previstos no CDC recebem o mesmo tratamento de institutos afins insertos no Código Civil.

■ 4.3.6.1. Direito à modificação no CDC vs. Código Civil

Doutrinador que muito bem pontua as diferenças sobre a modificação de cláusulas desproporcionais no âmbito do CDC em cotejo com o Código Civil é Bruno Miragem.

Para o autor, enquanto no “direito civil, em acordo com as normas do CC, a desproporção originária das prestações das partes no momento da celebração (afetando o chamado sinalagma genético), só pode se dar pela alegação de algum dos defeitos do negócio jurídico (por via direta, a lesão e o estado de perigo; por via indireta, o erro e o dolo), levando à anulação do negócio (salvo na lesão, quando se permite ao beneficiário reduzir o proveito para, reequilibrando o contrato, convalidá-lo, ou no erro, em que a parte beneficiada pode concordar com a realização do negócio de acordo com a vontade real do declarante), no direito do consumidor, em razão do que dispõe o artigo 6º, V, do CDC, o mero fato da desproporção original das prestações permite modificação, com vista ao equilíbrio do contrato”.[75]

Sobre o tema, trazemos à colação passagens do Código Civil que tratam dos institutos da lesão, do estado de perigo, do dolo e do erro:

Lesão (art. 157 do CC)

Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

Estado de perigo (art. 156 do CC)

Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Dolo (art. 145 do

CC) São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.

Erro (art. 139, I, do CC)

O erro é substancial quando: I — interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais.

Em todos os casos previstos no Código Civil, o elemento subjetivo está presente como requisito caracterizador da quebra do equilíbrio do negócio jurídico.

Tal requisito é dispensável pelo CDC, e a demonstração da necessidade ou não de se modificar um contrato desproporcional dar-se-á pelo enfoque exclusivamente objetivo do negócio, ou seja, deparando-se o consumidor com uma cláusula desproporcional, o contrato poderá ser modificado independentemente de se analisarem aspectos internos dos sujeitos de direito, como ocorre na lesão, estado de perigo, dolo ou erro.

Ademais, no Código do Consumidor, a finalidade é preservar o contrato e, consequentemente, o negócio jurídico, diferentemente do Código Civil, em que haverá nulidade ou anulabilidade do negócio.

■ 4.3.6.2. Direito à revisão no CDC vs. Código Civil

A grande questão a se saber no momento é: o mesmo raciocínio que fizemos em relação à modificação das cláusulas desproporcionais poderá ser realizado no tocante à revisão das cláusulas excessivamente onerosas em razão do advento de fato superveniente? Em outras palavras, esta revisão tem ou não fundamento na teoria da imprevisão do Código Civil?

O tema é polêmico na doutrina e na jurisprudência. Rizzatto Nunes entende que não “se trata da cláusula rebus sic stantibus, mas, sim, de revisão pura, decorrente de fatos posteriores ao pacto, independentemente de ter havido ou não previsão ou possibilidade de previsão dos acontecimentos”.[76]

Por outro lado, José Geraldo Brito Filomeno defende que ficou “definitivamente consagrada entre nós a cláusula rebus sic stantibus, implícita em qualquer contrato, sobretudo nos que impuserem ao consumidor obrigações iníquas ou excessivamente onerosas”.[77]

A teoria da imprevisão, oriunda do Direito francês do início do século XX, exige a imprevisibilidade do fato superveniente como requisito sine qua non para dar causa à revisão do contrato (rebus sic stantibus). Tal exigência permanece vigente até os dias atuais, como ocorre com a disciplina prevista no art. 317 do CC: “Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação”.

Prevalece na doutrina que o Código de Defesa do Consumidor não adotou a teoria da imprevisão, na medida em que o art. 6º, inciso V, em nenhum momento exigiu o requisito da imprevisibilidade. Desta forma, basta a ocorrência do fato superveniente para legitimar a revisão do contrato caso este venha a se tornar excessivamente oneroso ao consumidor.

Prevaleceu mais uma vez o enfoque objetivo sobre o assunto, isto é, ocorrido o fato superveniente e gerada a onerosidade excessiva, necessária a revisão contratual.

Então, qual seria a teoria a fundamentar a revisão do contrato de consumo no CDC? Segundo a doutrina majoritária, foi adotada a teoria da base objetiva do negócio jurídico com berço no Direito alemão por Karl Larenz. “Segundo Larenz, a base objetiva do negócio seria composta de circunstâncias cuja existência e sua permanência são objetivamente necessárias para que o contrato, tal qual concebido por ambos os contratantes, permaneça válido e útil, como algo dotado de sentido.”^[78]

De fato, concordamos com a maioria da doutrina, pois a Lei n. 8.078/90 exige uma análise objetiva sobre o tema e, ocorrendo o rompimento da base objetiva do negócio jurídico — marcado pelo surgimento de fato superveniente capaz de gerar onerosidade excessiva ao consumidor —, necessária será a revisão do contrato.

■ 4.3.6.3. Visão do Superior Tribunal de Justiça sobre a revisão do contrato de consumo Inicialmente, o STJ adotou a linha defendida pela maioria da doutrina ao não exigir a necessidade de comprovação da imprevisibilidade nos contratos de leasing firmados em moeda estrangeira — dólar, para viabilizar a revisão dos contratos de consumo. Nesse primeiro momento, a jurisprudência superior condenava o fornecedor a assumir integralmente os riscos do negócio. Vejamos: “O preceito insculpido no inciso V do artigo 6º do CDC dispensa a prova do caráter imprevisível do fato superveniente, bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor” (REsp 268.661/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª T., DJ 24-9-2001).

No entanto, tal posicionamento foi modificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que deixou de fixar o ônus total para o credor, passando a determinar uma espécie de repartição dos riscos e prejuízos do negócio. Nesse sentido, destacamos o seguinte julgado:

CIVIL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. CONTRATO COM CLÁUSULA DE REAJUSTE PELA VARIAÇÃO CAMBIAL. VALIDADE. ELEVAÇÃO ACENTUADA DA COTAÇÃO DA MOEDA NORTE-AMERICANA. FATO NOVO. ONEROSIDADE EXCESSIVA AO CONSUMIDOR.

REPARTIÇÃO DOS ÔNUS. LEI N. 8.880/94, ART. 6º. CDC, ART. 6º, V.

I. Não é nula cláusula de contrato de arrendamento mercantil que prevê reajuste das prestações com base na variação da cotação de moeda estrangeira, eis que expressamente autorizada em norma legal específica (art. 6º da Lei n. 8.880/94).

II. Admissível, contudo, a incidência da Lei n. 8.078/90, nos termos do art. 6º, V, quando verificada, em razão de fato superveniente ao pacto celebrado, consubstanciado, no caso, por aumento repentino e substancialmente elevado do dólar, situação de onerosidade excessiva para o consumidor que tomou o financiamento.

III. Índice de reajuste repartido, a partir de 19.01.99 inclusive, equitativamente, pela metade, entre as partes contratantes, mantida a higidez legal da cláusula, decotado, tão somente, o excesso que tornava insuportável ao devedor o adimplemento da obrigação, evitando-se, de outro lado, a total transferência dos ônus ao credor, igualmente prejudicado pelo fato econômico ocorrido e também alheio à sua vontade.

IV. Recurso especial conhecido e parcialmente provido (REsp 472.594/SP, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Segunda Seção, DJ 4-8-2003).

Em julgado mais recente, o STJ manteve a nova posição de repartição dos riscos e prejuízos: “O Superior Tribunal de Justiça, em julgado da Segunda Seção no REsp n. 472.594/SP, firmou entendimento de que devem ser divididas, entre arrendador e arrendatário, as diferenças resultantes da desvalorização do real ocorrida em janeiro de 1999, quando esse fato seja superveniente ao pacto celebrado. Portanto, aquele que contratou quando a situação de desvalorização já era acontecimento concretizado assumiu o risco da onerosidade, não podendo se valer desse argumento para auferir revisão de seu contrato” (REsp 897.591/PB, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4ª T., DJe 18-2-2010).

Concordamos com Claudia Lima Marques quando ensina que as “mudanças — equitativas — da interpretação do STJ no caso do leasing em dólar parecem ter como fundamento, (...), mais uma ideia de tratamento justo pela boa-fé, a evitar a ruína de ambos os contraentes, do que uma nova teoria sobre a imprevisão, ainda mais se pensarmos que tais decisões não faziam diferença normalmente quanto à profissionalidade do ‘consumidor’ e seu diferente porte econômico. De outro lado, como gênero, as teorias sobre a imprevisão sempre visaram prioritariamente a liberação do contratante supervenientemente debilitado, sua desobrigação, retirando assim do consumidor — ou, pelo menos, diminuindo em intensidade — seu novo direito de manter o vínculo e ver recriado o equilíbrio contratual original por atuação modificadora do juiz. Essa possibilidade de revisão contratual por fatores objetivos e supervenientes parece-me efetivamente a maior contribuição do art. 6º, V, do CDC e sua exceção ao sistema de nulidades absolutas”.^[79]

■ 4.3.7. Direito à efetiva prevenção e reparação de danos materiais e morais

Estabelece o art. 6º, VI, do CDC que são Direitos Básicos do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”. Percebam a existência de dois direitos:

■ efetiva prevenção de danos;

■ efetiva reparação de danos.

O grau de abrangência do dispositivo é merecedor de destaque na medida em que a efetiva prevenção e a efetiva reparação albergam:

■ danos patrimoniais;

■ danos morais;

■ danos individuais (incluídos os individuais homogêneos);

■ danos coletivos;

■ danos difusos.

Sobre o assunto, algumas súmulas do Superior Tribunal de Justiça corroboram com a citada abrangência:

Súmula 387 “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.”

Súmula 402 “O contrato de seguro por danos pessoais compreende danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão.”

A conotação ampla do dispositivo é tamanha que, conforme visto no subitem “4.2.1.4. A hipervulnerabilidade”, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu de forma excepcional a viabilidade do dano moral coletivo no julgamento do Recurso Especial 1.221.756/RJ, de Relatoria do Ministro Massami Uyeda, publicado no DJe em 10 de fevereiro de 2012.

Outro aspecto que merece destaque é a ordem com que foram elencados os direitos no Código do

Consumidor, qual seja:

Assim, imprescindível a utilização de todas as regras de boa conduta para que os danos no mercado de consumo sejam evitados. Nunca é demais lembrar que “prevenir significa eliminar ou reduzir, antecipadamente, causas capazes de produzir um determinado resultado”.[80]

O dever de prevenir danos recai sobre o fornecedor e também sobre o Estado. O primeiro deve se abster de colocar no mercado produtos ou serviços com alto grau de nocividade ou periculosidade, nos

O dever de prevenir danos recai sobre o fornecedor e também sobre o Estado. O primeiro deve se abster de colocar no mercado produtos ou serviços com alto grau de nocividade ou periculosidade, nos