“O mar da história é agitado.”
E então, que quereis?...
Maiakóvski
O que há de substancial no direito para Hegel decorre da junção dos elementos indeléveis de sua filosofia: a consciência da universalidade na teleologia da liberdade histórica41.
A história, cunhada dialeticamente, é ordenada para a efetividade da liberdade. E o direito, obra do engenho humano, também participa
39 SALGADO, Joaquim Carlos. A idéia de justiça em Hegel, op.cit. p. 322.
40 O direito, a partir desse momento, é tomado em acepção moderna, isto é, como objeto da ciência jurídica.
41“A transposição especulativa do ser da Ontologia clássica para o ser como manifestação e, por conseguinte, para o ser como história, irá apresentar-se, então, como o desafio teórico maior do Idealismo alemão ao qual Hegel julgará oferecer, em seu Sistema, a resposta definitiva.” LIMA VAZ, Henrique C. de. Escritos de Filosofia IV:
Introdução à Ética Filosófica 1, op.cit., p. 367.
deste destino. No direito há, pois, algo também de substancial, a liberdade, que se revela e efetiva na atividade histórica42.
O direito é o lugar da liberdade. Para Hegel como para Kant, o direito continua a ser a única forma de existência da liberdade, e a razão o critério da sua validade. Entretanto, Hegel procura relacionar esses conceitos dialeticamente, introduzindo a categoria da historicidade do direito e da sociedade em que o direito se desenvolve43.
No entanto, longe da formulação hegeliana está o historicismo jurídico.
O “espírito do povo” nada tem de comum com o espírito na concepção de Hegel. Para a Escola Histórica, o espírito do povo “serve para afirmar a prioridade da sociedade sobre o Estado”, enquanto que, para Hegel, esse conceito “serve para dar um conteúdo racional ao Estado”44.
No idealismo hegeliano o direito revela a liberdade à medida que, impelido pelo movimento dialético da história, permite a comunhão entre a particularidade e a universalidade. Não é a simples difusão da particularidade, tal qual para a Escola de Savigny, mas a morada do universal, perante o qual o particular sucumbe, sem, no entanto, desaparecer. Na formulação hegeliana a particularidade é regozijada, animada pelo seu fim que é universal. Nele o particular encontra-se efetivamente realizado45.
42 Cf. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Linhas fundamentais da filosofia do direito, ou, Direito Natural e ciência do estado em compêndio, op.cit., p. 72 [§29]. “(...) porque um tal direito contém dentro de si o conceito de liberdade, a mais alta determinação do espírito, frente ao qual outro [direito] é sem substância.” Ibidem, p. 73 [§30] (nota).
43 SALGADO, Joaquim Carlos. A idéia de justiça em Hegel, op.cit., p. 324.
44 Ibidem, p. 346-7.
45 “Todos os fins da sociedade e do Estado são fins próprios dos [indivíduos] privados;
mas a via da mediação, pela qual seus deveres lhes retornam como exercício e gozo de direitos, produz a aparência da diversidade em que vem a dar o modo pelo qual, na
O universal é aqui não produto de uma generalização posterior.
É primeiro. É a substância imanente da história real, concreta, apreendida racionalmente46, não um puro dado empírico.
A originalidade e a significação da Ética hegeliana em face dos grandes paradigmas que o precederam mostrou-se, no espaço teórico do novo modelo historicista, pela coerência com que a relação com o Absoluto foi sistematicamente desenvolvida a partir da existência histórica do espírito entendida não em seu acontecer aleatório, mas na inteligibilidade de seu dever-ser, isto é, em sua essencial dimensão ética. Ora, tal desenvolvimento sistemático não é possível senão como uma imensa hermenêutica da ação humana interpretada como progressiva automanifestação (razão) e autodeterminação (liberdade) do ser47.
O Estado é fim imanente de todo desenvolvimento da eticidade, é imposição racional, revelada pela dialética de seus elementos lógicos.
Assim sendo, livre está de toda determinação exterior.
Toda forma de sociabilidade conduz ao Estado, no qual o Espírito absoluto se mostra. Mas esta autoprodução da idéia se dá consoante a consciência específica de um povo (Volksgeist), delimitada historicamente, conforme a cultura que lhe é própria48. Isso porque,
troca, o valor recebe figuras multiformes, embora seja o mesmo em si.” HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Enciclopédia das Ciências Filosóficas em compêndio. v. III, op.cit., p.
280 [§486] (nota).
46 “Pôr algo como universal, – isto é, levá-lo à consciência enquanto universal, – é, como se sabe, pensar (...).” Idem. Linhas fundamentais da filosofia do direito, ou, Direito Natural e ciência do estado em compêndio, op.cit., p. 204 [§211] (nota).
120 LIMA VAZ, Henrique C. de. Escritos de Filosofia IV: Introdução à Ética Filosófica 1, op.cit., p. 379.
48 “O Estado, como espírito vivo, absolutamente só é como um todo organizado, distinto em atividades particulares, que, procedendo do conceito único (embora não sabido como conceito) da vontade racional, produzem continuamente esse todo como seu resultado.” HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Enciclopédia das Ciências Filosóficas em compêndio. v. III, op.cit., p. 306 [§539]. No mesmo sentido, confira: LEFEBVRE, Jean Pierre; MACHEREY, Pierre. Hegel e a Sociedade, op.cit., p. 79.
representa o patamar de racionalidade consoante a cadência de mediações históricas de sua evolução.
O direito no sentido filosófico decorre de um desenvolvimento “racional da sociedade”, desenvolve-se com essa sociedade ou com a
“realização da razão” nessa sociedade por meio da história49.
E assim mais uma marca distintiva entre a historicidade hegeliana e a Escola Histórica do Direito relevada por Salgado, pois
“na concepção historicista irracional, o espírito do povo é tão-só um sentimento, fora, portanto, do plano da razão. Para Hegel, o Espírito é a própria razão na história”50.
O Espírito universal, assim, é a figuração exclusiva de um único povo, de uma forma particular histórica concreta. “Cada povo, segundo a particularidade de seu ethos, realiza o espírito universal na medida em que constitui um Estado”51.
Assim, como ressalta o próprio Hegel:
(...) Montesquieu indicou a consideração histórica verdadeira, o ponto de vista autenticamente filosófico, de examinar a legislação em geral e suas determinações particulares, não de maneira isolada e abstrata, porém como momento dependente de uma totalidade, em conexão com todas as suas determinações particulares, que constituem o caráter de uma nação e de uma época; é nessa conexão que recebem a verdadeira significação, assim como sua justificação52.
49 SALGADO, Joaquim Carlos. A idéia de justiça em Hegel, op.cit., p. 327.
50 Ibidem, p. 346.
51 Ibidem, p. 412.
52 Cf. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Linhas fundamentais da filosofia do direito, ou, Direito Natural e ciência do estado em compêndio, op.cit., p. 49-3 [§03] (nota).
Cf. Ibidem, p. 236-8 [§261] (nota).
Destarte, a expressão da racionalidade de um Estado, forma perfeita de universalidade, a Constituição, somente pode ser fruto de um ato de consciência de um povo historicamente e culturalmente delimitado e não como incorporação de elementos a ele externos, ainda quando tenha por conteúdo a expressão da fantasiosa razão.
Visto que o espírito apenas é enquanto efetivo, enquanto o que ele se sabe, e o Estado, enquanto espírito de um povo, igualmente é a lei compenetrando todas as suas relações, os costumes e a consciência de seus indivíduos, assim a constituição de um povo determinado depende, em geral, do modo e da cultura da autoconsciência do mesmo; nessa reside sua liberdade subjetiva, e com isso a efetividade da constituição53.
Hegel recusa, desse modo, a artificialidade do direito e da Constituição. E mais: o conteúdo incorporado pelo direito como determinação a ele exterior, ainda que expressão de uma racionalidade, quando alheio e não coincidente com a consciência do povo, não consegue a efetividade, posto não alcançar o patamar de racionalidade a ele inerente.
É o mesmo que dizer: cada povo tem a Constituição que merece, consoante o patamar de desenvolvimento de sua racionalidade, o alcance da própria consciência-de-si.
3.A ESSÊNCIA DO DIREITO: LIBERDADE E IGUALDADE
“Liberdade–essa palavra Que o sonho Humano alimenta Que não há ninguém que a explique E ninguém que não a entenda!”
Romanceiro da Inconfidência Cecília Meirelles
53 Ibidem, p. 259-0 [§274].
Na imanência do direito está a liberdade. Ela é elemento próprio do direito, que o fluxo dialético desvenda. “Ora, o direito, é uma das formas pelas quais a liberdade tem seu Dasein, a sua presença na história”54.
O direito é a construção no mundo da razão onde a liberdade tem o seu lugar concreto, porque permite a comunhão da liberdade objetiva e a subjetiva, é dizer, é no direito que se institucionaliza a vontade livre no sujeito de direitos ao mesmo tempo em permite a realização dos seus interesses particulares. É fusão de interioridade e exterioridade55.
Mas o direito também permite a abertura ao outro, no reconhecimento da norma, dos interesses universais, e no reconhecimento do outro sujeito de direitos, outro idêntico, pois.
Há, como ressalta Salgado, uma dialética própria e interna ao direito. Ele permite a afirmação do sujeito, na particularização de seu interesse universalmente garantido pela norma jurídica, ao mesmo tempo, que deixa a sua negatividade estar presente, face ao dever correlato imposto ao próprio sujeito, de reconhecimento dos demais sujeitos de direito. Assim, afirma-se a sua liberdade subjetiva, que é universalmente reconhecida, bem como, a liberdade dos demais sujeitos de direitos:
É no dever de reconhecimento que se move a vontade fundante do direito; por ele, a vontade livre realiza-se como objetiva na lei reconhecida e por ela se reconhece a liberdade subjetiva do outro, igual titular de direitos. É somente nessa dialética do sujeito de direitos diante do outro sujeito de direitos, por meio do qual esses direitos são a um só tempo sua negação, que se pode encontrar a realização da liberdade universalmente reconhecida, quer na lei, quer nos sujeitos de direitos, como iguais.
54 SALGADO, Joaquim Carlos. A idéia de justiça em Hegel, op.cit., p. 325.
55 Cf. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Linhas fundamentais da filosofia do direito, ou, Direito Natural e ciência do estado em compêndio, op.cit., p. 52-3 [§30] (nota).
Liberdade e igualdade são, pois, o resultado da realização do direito nos seus titulares56.
Desse modo, o direito permite a verdadeira realização humana57. E triste é a falácia que diz todos nascem livres e iguais. Livres em si (e não em si e para si) e desiguais por natureza58.
Não basta ao direito afirmar a igualdade e liberdade de todos; é preciso ter a experiência subjetiva desta igualdade na exterioridade das coisas59. Então, no Direito Abstrato, a liberdade imediata de apropriar-se de todas as coisas, direito de propriedade, exprime, mesmo na ausência de limitação por imposição da esfera comunitária, a desigualdade60.
56 SALGADO, Joaquim Carlos. A idéia de justiça em Hegel, op.cit., p. 336.
57 “No direito, o elemento de sua realização, a dialética da liberdade desenvolve-se no plano subjetivo e objetivo. Trata-se de uma dialética interna a todo o momento do espírito objetivo. No aspecto externo, por assim dizer, essa dialética é explicitada com os momentos do direito abstrato, da moralidade e da eticidade. Entretanto, o que está dentro dessa dialética é a liberdade, que dá a passagem do direito subjetivo e do direito objetivo. Trata-se, pois, da dialética da liberdade subjetiva que aparece no momento da existência dos direitos da pessoa e da liberdade que se expressa na lei entendida como vontade universal livre; ou: liberdade subjetivamente considerada e liberdade objetivamente considerada como um todo, na sua efetividade, no momento do Estado.” Ibidem, p. 335.
58 Cf. FLEISCHMANN, Eugène. La Philosophie Politique de Hegel. Paris: Librairie Plon, 1964, p. 260.
59 Cf. ROSENFIELD, Denis L. Política e Liberdade em Hegel, op.cit., p. 189 60 Cf. ILTING, Karl-Heinz. Hegel Diverso. Bari: Laterza, 1977, p. 10.
61 “[...] o conceito da liberdade – como inicialmente, sem outra determinação ou desenvolvimento, existe enquanto tal – é a subjetividade abstrata, como pessoa que é capaz de propriedade (§ 488); essa única determinação abstrata da personalidade constitui a igualdade efetiva dos homens. [...] Que os cidadãos ‘são iguais perante a lei’ [isto] encerra uma alta verdade; mas que, assim expressa, é uma tautologia; pois por ela só se exprime o estado legal em geral: que as leis imperam.” HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Enciclopédia das Ciências Filosóficas em compêndio. v. III, op.cit., p.
307 [§539] (nota).
desenvolvimento da consciência à consciência-de-si, como movimento essencial e necessário de abertura ao universal, que tem no Estado e no direito posto a sua efetividade.
Fora do Estado e do Direito não há liberdade, há livre arbítrio, fazer o que se quer. E o livre arbítrio faz perecer a própria consciência essente, dela procede apenas uma infeliz representação humana que, ao invés de permitir o reconhecimento da consciência no mundo da cultura62, mundo criado pelo homem, aprisiona-o numa vida social irracional 63.
La coexistence de pluiseurs personnes libres ne dit rien d’autre qu’elles se gênent, se dérangent et se limitent mutuellement. Autrement dit, cette sorte de liberté transformerait la vie sociale en prison 64.
Por conseguinte a advertência de Hegel:
O ódio à lei, ao direito determinado legalmente, é o Shiboleth pelo qual o fanatismo, a imbecilidade e a hipocrisia das boas intenções se revelam e se fazem conhecer infalivelmente o que eles são65.
4.A POSITIVIDADE DO DIREITO
“Não foi um mau destino que te induziu a viajar por este caminho – tão fora dos trilhos dos homens – mas o Direito e a Justiça. Terás, pois, de tudo aprender: o coração inabalável da realidade fidedigna e as crenças dos mortais, em que não há confiança genuína.”
Da Natureza Parmênides
62 Cf. ROSENFIELD, Denis Lerrer. Política e Liberdade em Hegel, op.cit., p. 189.
63 Cf. PERINE, Marcelo. A constituição do político na tradição ocidental. Revista Síntese. Belo Horizonte, v. XIX, n. 59, out./dez. 1992, p. 571.
64 FLEISCHMANN, Eugène. La Philosophie Politique de Hegel, op.cit., p. 262.
65 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Linhas fundamentais da filosofia do direito, ou, Direito Natural e ciência do estado em compêndio, op.cit., p. 233 [§258] (nota).
O Direito para Hegel não é uma prescrição imposta por uma autoridade divina ou procedente de uma razão legisladora meramente subjetiva, é ato de consciência da universalidade, é produção humana, ato próprio da consciência universalmente considerada. “A efetividade objetiva do direito é, em parte, de ser para a consciência, em geral, de tornar-se sabido, em parte, de ter o poder da efetividade e de valer, e com isso torna-se também conhecido enquanto válido universalmente.
”66.
O Direito é expressão da elevação mesma do sujeito à forma universal na realidade por ele construída – a cultura – e, desse modo, é o repertório do ethos de uma sociedade em determinada época histórica.
O Direito positivo é assim ato de pôr-se. A sua validade repousa no fato de ser não uma mera obediência por imposição externa a si mesmo. A sua validade decorre senão do fato de ser ato da consciência humana universal, diga-se por ser ato de liberdade, gestado dialeticamente na história.
O que em si é direito é posto em seu ser-aí objetivo, isto é, determinado para a consciência pelo pensamento e conhecido como o que é direito e como o que vale, [é] a lei; e o direito, por essa determinação, é direito positivo em geral67.
Assim é que “O que é direito, somente pelo fato de tornar-se lei, recebe com isso não apenas a forma de sua universalidade, porém sua determinidade verdadeira”68. Na lei o arbítrio e o privilégio perdem lugar. Há nela o conhecimento e o reconhecimento universal. Na lei também cede toda a subjetividade, contingência e, portanto, indeterminação do costume69.
66 Ibidem, p. 203 [§210].
67 Ibidem, p. 204 [§211].
68 Ibidem, (nota).
69 O costume na visão hegeliana, como nota Salgado, é forma de existência do direito de modo não consciente e na aplicação acaba por dar passagem ao arbítrio do
No entanto, essa positividade deve ser enfocada sob dois distintos ângulos: o da Ciência do Direito e o da Filosofia do Direito70.
A Ciência do Direito deve apreender e sistematizar o direito positivo, ao passo que à Filosofia cabe-lhe dar um status racional.
Portanto, é indispensável ao jurista à positivação da lei para que seja possível a realização da tarefa última do plano do entendimento.
No plano da Filosofia, deve-se apreender o direito na sua manifestação histórica positiva, e principalmente na lei, o vetor racional que o orienta, a liberdade, engendrando no seu conceito, os elementos irracionais, caprichos da particularidade histórica.
E por isso, o direito deve ser tomado não como ele deve ser, mas como ele é, pois, a “idéia de direito é, [...], a verdade do direito, entendida como a correspondência do conceito com a realidade”71.
aplicador. Cf: SALGADO, Joaquim Carlos. A idéia de justiça em Hegel, op.cit., p. 339 et seq.
70 Cf. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Linhas fundamentais da filosofia do direito, ou, Direito Natural e ciência do estado em compêndio, op.cit., p. 206 [§212] (nota).
71 SALGADO, Joaquim Carlos. A idéia de justiça em Hegel, op.cit., p. 328-9.