Da ilegitimidade técnica da Anatel

Como já se expôs em capítulo anterior, a Anatel foi instituída pela Lei nº 9.472/1997, no rumo do chamado “Plano Nacional de Desestatização” (PND) ⁷³ e da “Emenda da Reforma Administrativa” (EC 19/1998), com a função de “órgão regulador das telecomunicações” (art. 8º), competindo-lhe “adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras” (art. 18).

Veja-se, portanto, que a esfera de competências da Anatel restringe-se à regulamentação dos serviços de telecomunicações, entendida esta (telecomunicação), de lege lata, como “a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza” (art. 60, § 1º, Lei 9.472/97).

O Decreto nº 2.338/1997, que aprova o regulamento da Agência, ainda mais específico, pauta-se no mesmo sentido, deferindo ao ente competências a serem exercidas estritamente “para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras”, conforme se extrai de seus arts. 16 e 17 – que apesar de extensos, convém sejam reproduzidos na íntegra à guisa de demonstração do estreitamento de seu objeto de atuação:

72 Vide: http://computerworld.com.br/mctic-e-anatel-estudam-liberacao-de-franquias-para-banda-larga-fixa. Acesso em: 14/02/17.

73 Deflagrado pela Lei nº 8.031/1990 e depois disciplinada pela Lei nº 9.491/1997, o PND representa o processo através do qual o Estado brasileiro, por meio concessões e privatizações, intentou por abandona o gigantismo do Estado Social, à custa de redução do aparato burocrático.

Art.16. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, e especialmente:

I - implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de telecomunicações fixada na Lei e nos decretos a que se refere o art. 18 da Lei no. 9.472, de 1997;

II - representar o Brasil nos organismos internacionais de telecomunicações, sob a coordenação do Poder Executivo;

III - elaborar e propor ao Presidente da República, por intermédio do Ministro de Estado das Comunicações, a adoção das medidas a que se referem os incisos I a IV do art. 18 da Lei no. 9.472, de 1997, submetendo previamente a consulta pública as relativas aos incisos I a III;

IV - rever, periodicamente, os planos geral de outorgas e de metas para universalização dos serviços prestados no regime público, submetendo-os, por intermédio do Ministro de Estado das Comunicações, ao Presidente da República, para aprovação;

V - exercer o poder normativo relativamente às telecomunicações;

VI - editar atos de outorga e extinção do direito de exploração de serviço no regime público;

VII - celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e realizando intervenções;

VIII - controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas na Lei nº 9.472, de 1997, bem como homologar reajustes;

IX - administrar o espectro de radiofreqüências e o uso de órbitas;

X - editar atos de outorga e extinção do direito de uso de radiofreqüência e de órbita, fiscalizando e aplicando sanções;

XI - expedir e extinguir autorização para prestação de serviço no regime privado, fiscalizando e aplicando sanções;

XII - expedir ou reconhecer a certificação de produtos, observados os padrões e normas por ela estabelecidos;

XIII - expedir licenças de instalação e funcionamento das estações transmissoras de radiocomunicação, inclusive as empregadas na radiodifusão sonora e de sons e imagens ou em serviços ancilares e correlatos, fiscalizando-as permanentemente;

XIV - comunicar ao Ministério das Comunicações as infrações constatadas na fiscalização das estações de radiodifusão sonora e de sons e imagens ou em serviços ancilares e correlatos, encaminhando-lhe cópia dos autos de constatação, notificação, infração, lacração e apreensão;

XV - exercer as competências originalmente atribuídas ao Poder Executivo pela Lei no. 8.977, de 6 de janeiro de 1995, e que lhe foram transferidas pelo art. 212 da Lei no. 9.472, de 1997;

XVI - realizar busca e apreensão de bens no âmbito de sua competência;

XVII - deliberar na esfera administrativa quanto à interpretação da legislação de telecomunicações e sobre os casos omissos;

XVIII - compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de serviço de telecomunicações, inclusive arbitrando as condições de interconexão no caso do art. 153, § 2.º, da Lei no. 9.472, de 1997;

XIX - atuar na defesa e proteção dos direitos dos usuários, reprimindo as infrações e compondo ou arbitrando conflitos de interesses, observado o art.

19;

XX - exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, observado o art. 18;

XXI - propor ao Presidente da República, por intermédio do Ministério das Comunicações, a declaração de utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, dos bens necessários à implantação ou manutenção de serviço de telecomunicações no regime público;

XXII - arrecadar, aplicar e administrar suas receitas, inclusive as integrantes do FISTEL;

XXIII- resolver quanto à celebração, alteração ou extinção de seus contratos, bem como quanto à nomeação, exoneração e demissão de servidores, realizando os procedimentos necessários, nos termos da legislação em vigor;

XXIV - contratar pessoal por prazo determinado, de acordo com o disposto na Lei no. 8.745, de 1993;

XXV - adquirir, administrar e alienar seus bens;

XXVI - decidir em último grau sobre as matérias de sua alçada;

XXVII - submeter anualmente ao Ministério das Comunicações a proposta de seu orçamento, bem como a do FISTEL, que serão encaminhadas ao Ministério do Planejamento e Orçamento para inclusão no projeto da Lei Orçamentária Anual a que se refere o § 5o do art. 165 da Constituição Federal;

XXVIII- aprovar o seu Regimento Interno;

XXIX - elaborar relatório anual de suas atividades, nele destacando o cumprimento das políticas do setor, enviando-o ao Ministério das Comunicações e, por intermédio da Presidência da República, ao Congresso Nacional;

XXX - promover interação com administrações de telecomunicações dos países do Mercado Comum do Sul - MERCOSUL, com vistas à consecução de objetivos de interesse comum;

XXXI - requerer, aos órgãos reguladores dos prestadores de outros serviços de interesse público, de ofício ou por solicitação fundamentada de prestadora de serviço de telecomunicações que deferir, o estabelecimento de condições para utilização de postes, dutos, condutos e servidões que pertençam àqueles prestadores;

XXXII - instituir e suprimir comitês, bem como unidades regionais e funcionais, observadas as disposições deste Regulamento.

Art.17. No exercício de seu poder normativo relativamente às telecomunicações, caberá à Agência disciplinar, entre outros aspectos, a outorga, prestação, a comercialização e o uso dos serviços, a implantação e o funcionamento das redes, a utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências.

Pois bem. Isto pontuado, tem-se, objetivamente, que a Anatel carece de competência para regulamentar os serviços de acesso à internet, não possuindo legitimidade técnica para ,na hipótese, interceder ou favorecer a implantação de um sistema de franquia de dados para à conexão à internet em banda larga.

O busílis se acha na vetusta, e já abordada, Norma 004/1995, aprovada pela Portaria nº 148/1995 do então Ministério das Comunicações, bem como na própria LGT.

Com efeito, a par do item 3, “b” e “c” da Norma 004/95, o “serviço de conexão à internet” (SCI) é reputado como um “serviço de valor adicionado” (SVA) que “possibilita o acesso à Internet a Usuários e Provedores de Serviços de Informações”. De sua parte, o art. 61, caput e § 1º é peremptório ao definir que o

SVA não se confunde e não constitui, absolutamente, serviço de telecomunicações – fórmula que, aliás, repete mais de uma vez:

Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

A atuação, portanto, da Anatel se limitará, nos estritos termos da LGT, regulamentar apenas e tão somente a relação entre os provedores de acesso e as prestadoras de serviços de telecomunicações, as primeiras para utilizar as redes de telecomunicações mantidas pelas últimas à guisa de exploração do SCI (art. 61, § 2º) – em suma, o PSCI é, no vigente arcabouço regulamentar e legal, apenas um

“usuário” da rede de telecomunicações.

Resta, pois, que no que toca à exploração do serviço de acesso à internet em si, a agência não goza, no plano da lei, de qualquer autorização ou competência – o que limita e proíbe sua atuação, considerando que, como autarquia de regime especial, está vinculada ao princípio de legalidade estrita, só podendo atuar nos limites do que a lei lhe permite.

Em quais hipóteses, então, poderia a agência gozar de autoridade e competência técnicas para regulamentar, especificamente, o SCI e seus PSCI?

A um, seria necessário a extinção da Norma 004/1995 ou sua completa remodelação, para inclusão do serviço de conexão à internet como serviço de telecomunicações e não como serviço de valor adicionado – como têm pressionado a AGU e o MINICOM – a Anatel deu um passo importante nessa direção com a edição do Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), aprovado pela Resolução nº 614/2013, e que permite aos provedores de acesso de banda larga via tecnologia XDSL, bem como os de acesso via rádio e via cabo, a conexão

direta à internet sem a obrigatoriedade de contratação de um provedor de acesso (art. 3º ⁷⁴).

A despeito disso, a Norma 4 continua em vigor – um vespeiro que a Agência teme em mexer. Isso se dá, porque, no modelo atual, a SCI, enquadrada como SVA, dispensa outorga da Anatel para sua exploração, o que é do primordial interesse das provedores em operação no Brasil, dado que tal regime autorizativo lhes afigura mais complexo, e custoso; além de impor um exercício fiscalizatório mais intenso, coisa que definitivamente, não lhes interessa.

A dois, poder-se-ia cogitar de uma alteração legislativa expressa na LGT que incluísse o SCI definitivamente como serviço de telecomunicações (o que esvaziaria de validade a Norma 4); ou, mais gravemente, uma revisão de maior escala na lei e no Decreto 2.338/97 que incluísse a regulação dos serviços de internet sob albergue da Anatel.

A propósito, se acha em tramitação no Congresso Nacional projeto de lei que visa alterar a LGT: trata-se do PL 3.453/2015, de autoria do Deputado Daniel Vilela (PMDB/GO) e que permite “à Anatel alterar a modalidade de licenciamento de serviço de telecomunicações de concessão para autorização”.

No entanto, a proposição, recentemente enviada à Presidência da República, não tratou sobre a questão da reclassificação dos SCI (a despeito de contar, todavia, com outros graves favoritismos às empresas de telefonia), não tendo ocorrido debate em qualquer das casas do Parlamento que permitissem a inclusão de dispositivo nesse sentido.

Uma terceira via seria a instituição de um arcabouço legal que conferisse ao “Comitê Gestor da Internet no Brasil” (CID.br) competência regulatória e normativa para regular os serviços de internet, convertendo-o de um órgão multiclasse meramente opinativo para uma autoridade administrativa independente sob a forma autarquia sob regime especial – em suma, uma agência reguladora.

Dada a escala do esforço envolvido na tarefa, o que incluiria a edição de lei própria para reger suas atividades (em molde próximo à LGT) e considerável alteração nas

74 Art. 3º O SCM é um serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, permitindo inclusive o provimento de conexão à internet, utilizando quaisquer meios, a Assinantes dentro de uma Área de Prestação de Serviço.

leis de informação em vigência (incluso o MCI), bem como a edição de atos regulamentares próprios, trata-se da alternativa menos viável e mais custosa.

De todo, à falta de quaisquer dessas medidas, persiste a Anatel sem legitimidade e suporte legal para pretender facilitar ou albergar a adoção do sistema de franquia de dados para a banda larga fixa. A discussão, que deve anteceder tão grave medida, contará certamente com sua prévia oitiva, mas não contará com sua direta atuação.