Imediata e Preferencial Restituição

A possibilidade da cobrança antecipada de tributo depende, acima de tudo, da efetiva concretização do fato gerador presumido. Sendo assim, pode-se dizer que o sujeito passivo deve antecipar o tributo que será devido no futuro e que tal pagamento fica condicionado à efetiva concretização do fato tributável. Caso não se confirme o fato gerador presumido, o valor antecipado pelo sujeito passivo deverá ser devolvido pelo fisco.

Visando regular esta devolução do valor que foi antecipado indevidamente, a parte final do § 7° do art. 150 da Constituição Federal assegura a “imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se resulte o fato gerador presumido”.

Uma vez não ocorrido o fato gerador, denominado por Greco de “fato legitimador” (2001, 51), nascerá, para o sujeito passivo que recolheu antecipadamente o tributo, o direito à imediata restituição da quantia paga, ou seja, nesta hipótese, o recolhimento se afigurará autêntico indébito tributário, o qual deverá ser repetido.

Em razão desta imediata restituição, os defensores da constitucionalidade da cobrança antecipada de tributo sustentam que não há prejuízo algum para o sujeito passivo que sofre a exação tributária antecipadamente, uma vez que a não ocorrência do fato presumido acarretaria na imediata restituição.

Neste sentido, Marco Aurélio Greco chama a atenção para a importância da “cláusula de restituição”, a qual atende à lógica do sistema de antecipação da exação tributária, pois toda a cobrança antecipada é justificada na alta probabilidade de ocorrência do fato gerador presumido, o qual, uma vez não se verificando, acarreta o

direito do contribuinte reaver o valor antecipado indevidamente113_.

Esta cláusula de restituição prevista no § 7º do art. 150 é interpretada como autêntica limitação constitucional ao poder de tributar, e, que a sua instituição é

imprescindível para a constitucionalidade da antecipação114_.

Assim, a cobrança antecipada não afetaria a segurança jurídica, uma vez que a incerteza gerada pela cobrança realizada anteriormente à concretização do fato gerador presumido estaria compensada pela garantia da imediata restituição, caso o fato presumido não se realize no futuro.

No entanto, há quem sustente que a imediata e preferencial restituição não teria o condão de garantir a segurança jurídica de uma exação tributária anterior à efetivação do fato gerador, uma vez que a garantia da restituição não altera o fato de que a cobrança antecipada está fundada em uma presunção. Neste sentido, é posicionamento de Roque Antonio Carraza, para quem a eventual recomposição do dano não é

suficiente para justificar a tributação de fato imaginário115_.

113 _{“A pedra-de-toque desta figura está na cláusula de restituição prevista no dispositivo. Ela assegura a}

coerência e a validade da antecipação, com ou sem substituição. Com efeito, uma exigência fiscal só se justifica desde que ocorram os eventos legal e constitucionalmente previstos. Num modelo obrigacional clássico, inexistindo o fato gerador, nem mesmo haverá o dever de recolher, e, por conseqüência, a regra é inexistir qualquer recolhimento; caso ele tenha ocorrido, a solução é a repetição de indébito.” (GRECO, 2001, p. 30)

114 _{“O que justifica a exigência antecipadamente feita é o evento que ocorrerá posteriormente; não}

ocorrendo este evento o recolhimento perde seu fundamento, sua justificação, e o excesso recolhido deve ser restituído. Esta conseqüência já fora apontada pela doutrina citada como elemento indispensável para dar consistência e coerência ao mecanismo. Hoje é a Constituição Federal que erige a cláusula de restituição como elemento integrante da figura, o que significa que, faltando o mecanismo, próprio instituto da antecipação será inconstitucional.” (GRECO, 2001, p. 30-31).

115 _{“Evidente, a inconstitucionalidade perdura, mesmo assegurada a imediata e preferencial restituição}

da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido, Deveras, a eventual recomposição do dano não restabelece o primado da segurança jurídica, que, aliás, resta irremediavelmente atropelado

De acordo com o entendimento endossado pelo STF, a segurança jurídica é

garantida justamente pela vinculação entre a fase preliminar e o fato gerador116_{, ou seja,}

o respeito à segurança jurídica e aos direitos individuais dos contribuintes dependerá da aplicação concreta da figura jurídica da cobrança antecipada, que exige o atendimento de certos requisitos, entre eles a cláusula de imediata restituição prevista no §7º do art. 150.

Face ao exposto, pode-se perceber que a cobrança antecipada do tributo funda-se na vinculação entre a fase preliminar e o fato gerador presumido, a qual deverá ser suficiente para que possa garantir que o fato gerador venha a ocorrer, e, a restituição funciona como o complemento deste sistema, garantindo que seja lógico, pois não se poderia deixar o sujeito passivo sem nenhuma garantia, uma vez que lhe é cobrada uma exação por uma hipótese que ainda está por se concretizar em fato real no mundo fenomênico.

Contudo, não se pode considerar que a previsão da imediata e preferencial restituição seja capaz de garantir que o sujeito passivo não sofrerá nenhum prejuízo, pois, ainda que se considere que esta restituição será efetuada imediatamente após a verificação da não ocorrência do fato presumido, durante este interstício o sujeito passivo estará impossibilitado de se utilizar dos recursos financeiros que foram entregues ao Fisco. Ainda que temporariamente haverá um desfalque patrimonial no sujeito passivo, pois terá que aguardar para receber de volta o imposto que foi

adiantado117_.

Quando se tratar de tributos não cumulativos, como é o ICMS, analisado pelo RE 213.396, a demora na restituição da quantia paga a maior será menor, pois será garantido ao sujeito passivo o lançamento do crédito correspondente na sua apuração mensal do imposto mediante conta corrente fiscal (crédito x débito). Todavia, caso a cobrança antecipada seja instituída em tributos não cumulativos, a restituição não será imediata e preferencial, pois não haverá a possibilidade de se lançar créditos na

com a simples tributação de fato imaginário, isto é, que ainda não aconteceu (mesmo que, depois, ele realmente aconteça).” (CARRAZA, 2005a, p. 438)

116 _{: “Existir uma exigência antecipada de tributo não fere o princípio da segurança das relações}

jurídicas, desde que seja atendida a cláusula de vinculação” (GRECO, 2001, p. 65)

apuração do tributo, obrigando o sujeito passivo a se submeter à morosa via de precatórios.

Não se pode esquecer que a peculiaridade da forma de apuração do ICMS foi determinante na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, pois se levou em consideração o fato de que eventuais excessos decorrentes da cobrança deste imposto antes da ocorrência do fato gerador seriam facilmente reembolsáveis, por via do simples

lançamento do respectivo crédito, conforme previsto no artigo 10 da LC 87/96118_.

Conclui-se, portanto, que a cobrança antecipada somente pode ser admitida se necessariamente for garantido ao sujeito passivo que antecipar o tributo o seu direito à imediata e preferencial restituição nos casos em que não ocorrer o fato gerador presumido. Ao nosso ver, esta garantia somente poderá ser concretizada nos tributos não cumulativos, onde se permite o lançamento do crédito tributário referente ao

pagamento indevido na própria apuração do tributo119_.