Imparcialidade

O primeiro dever elencado nos Códigos de Ética de Mediadores costuma ser a imparcialidade. Nos EUA, às vezes é também chamado de neutralidade e, por vezes, uma de suas facetas é elencada como um dever autônomo, qual seja, o dever de evitar conflitos de

interesse 106. Trata-se de um debate que conhecemos muito bem no Brasil, no campo da Filosofia do Direito, onde o pensamento crítico já deixou claro, há muito tempo, que a neutralidade, além de impossível, implicaria a simples manutenção do status quo. No campo da mediação, como visto, um dos objetivos, segundo parte considerável da doutrina, é transformar o padrão destrutivo de relacionamento entre as partes, muitas vezes marcado por considerável desequilíbrio de poder, substituindo-o por um novo padrão, caracterizado por autêntico equilíbrio, justamente para fazer com que as partes aprendam a gerenciar seus conflitos de forma natural e construtiva.

Essa postura, que vê na mediação esse caráter pedagógico e transformativo, somente se coaduna com um dever de imparcialidade que se desdobra no dever, do qual trataremos mais adiante, de buscar um maior equilíbrio de poder entre as partes, quando a assimetria é muito significativa.

Segundo Suzanne McCorkle,

Muito embora os autores que escrevem sobre mediação diferenciem entre neutralidade (não tomar partido nem ter preconceito em relação a nenhuma das partes) e imparcialidade (não ter nenhum interesse no desfecho do processo), a maioria dos Códigos usam os termos de forma intercambiável. (2005, p. 171).

O dever de imparcialidade, em realidade, traz consigo uma série de dilemas, que são bem resumidos em cinco perguntas colocadas por McCorkle (2005, p. 166):

[...] num sentido filosófico global, é de fato possível que um mediador, que tem sua própria experiência de vida e conhecimentos, seja neutro com relação ao mérito do conflito e à personalidade ou estilo das partes?

Segundo, [...] técnicas como busca de equilíbrio de poder entre as partes ou o auxílio a elas em sessões privadas implicam alguma espécie de parcialidade com relação a um dos lados ou com relação a um determinado desfecho? [...] Terceiro, modelos de mediação que permitem ao mediador sugerir propostas de solução do problema conflitam com o papel puramente facilitador do mediador?

106 _{É interessante observar que aquilo que costumamos chamar no Brasil de neutralidade corresponde ao que, nos} EUA, se entende por imparcialidade – e vice-versa. Vejamos o que diz Carole Silver ao definir imparcialidade: “Impartiality also can be defined as equal treatment; one who is impartial treats both parties the same, regardless of whether their circumstances indicate that equivalent results would be produced only by different or unequal treatment.” (1996) A mesma autora cita a definição que Leda M. Cooks e Claudia L. Hale dão a neutralidade: “neutrality involves the idea of fairness; where differences in power or sophistication of the parties result in one party needing the mediator‟s participation in order to equalize the two sides, neutrality is obtained by such mediation participation.” Para Silver, “Impartiality may appear compromised in achieving neutrality.”

Quarto, são éticos os modelos que mantêm a neutralidade e a recusa a interferir, mesmo que as partes estejam tomando uma decisão de baixa qualidade para ambas? [...]

Quinto, os Códigos permitem alguma flexibilidade?

O Código de Mediadores do Estado de Illinois, por exemplo, aponta McCorkle, dispõe que, “caso as partes cheguem a um acordo que o mediador entende ser inerentemente injusto, ele deve indicar sua não concordância com o desfecho por escrito” (2005, p. 171).

Voltando, porém, aos pontos sobre os quais não paira grande controvérsia, no que tange à imparcialidade, esta envolve a proibição de que o mediador atue de forma tendenciosa ou preconceituosa. Segundo a mais recente versão do Código de Ética para Mediadores elaborado pela Ordem dos Advogados americana (em nível federal), pela Associação Americana de Arbitragem e pela Association for Conflict Resolution, principal entidade profissional de mediadores de âmbito federal naquele país, “o mediador deverá conduzir a mediação de forma imparcial e evitar conduta que dê a aparência de parcialidade” 107

. Trata-se da velha máxima de que “à mulher de César não basta ser correta, há também que parecer correta”, de maneira que “um mediador não deverá jamais dar ou aceitar um presente, favor, empréstimo ou outro item de valor que possa levantar suspeita sobre a imparcialidade real ou percebida do mediador.” 108

. A única exceção admitida a esta proibição diz respeito à situação em que práticas culturais permitam aceitar presentes de pequeno valor econômico.

Decorrência direta do dever de imparcialidade, que prefiro entender como dela fazendo parte, é o dever de o mediador recusar a função quando presentes conflitos de interesse entre ele e ao menos uma das partes (standard III, E, do mencionado Código- modelo) e, em caso de dúvida, deixar às partes a decisão sobre sua atuação no caso, após revelado o potencial conflito.

A par de todas as regras definindo situações que ameaçam a imparcialidade, não posso deixar de realçar o ponto levantado por Carole Silver (2005): “é virtualmente impossível eliminar todas as conexões entre as partes e o terceiro. As partes, em geral, escolhem um terceiro para cada conflito, e esta seleção, frequentemente, é baseada em relações prévias entre uma ou ambas as partes, ou seus advogados, e o terceiro.” Deste modo, como resume ela, “as restrições somente se aplicam em circunstâncias em que o relacionamento entre o terceiro e uma das partes (ou seu advogado) é tão próximo que provoca em qualquer pessoa

107

Standard II, B, caput, do referido Código-modelo de 2005. Tradução desta autora. 108 _{Standard II, B, 2, do mesmo Código. Tradução desta autora.}

razoável a crença de que ele terá um impacto na conduta do terceiro” 109

. Daí a importância de revelar estas conexões a todas as partes logo no início do procedimento.

O standard III, A, do principal Código de Ética dos EUA assim dispõe a respeito: “Um conflito de interesse pode surgir a partir de um envolvimento do mediador com a matéria objeto do conflito ou de qualquer relacionamento, passado ou presente, pessoal ou profissional, que suscite dúvida razoável sobre a imparcialidade do mediador.” 110. Para evitar os problemas daí decorrentes, segundo o mesmo standard III, C, “o mediador deverá revelar, tanto quanto praticável, todos os reais e potenciais conflitos de interesse que sejam razoavelmente conhecidos do mediador e possam ser vistos como suscetíveis de causar dúvida sobre a sua imparcialidade. Após a revelação, se todas as partes concordarem, o mediador poderá prosseguir com a mediação.” 111

. O mesmo vale, segundo o item D deste standard III, para fatos ocorridos ou conhecidos do mediador apenas após o início do processo de mediação. Já outros Códigos, como os dos Estados de Massachussetts, Illinois e o do California Judicial Council, conforme relata McCorkle, estipulam que, quando houver potencial conflito de interesses, o mediador deve deixar de atuar, ainda que as partes consintam em que ele continue (2005, p. 175). Muitos dos Códigos estaduais, segundo a mesma autora, elencam claramente quais são os tipos de relacionamento que devem ser revelados pelo mediador às partes, sendo eles:

[...] relações financeiras ou associações; relações familiares ou sociais; relações sociais ou de negócios com membros da família do mediador ou das partes; relações pessoais, financeiras ou de negócios com o advogado de alguma das partes; ter atuado como advogado ou representante de alguma das partes; interesses pecuniários; fazer parte da mesma Diretoria de algum órgão que alguma das partes; fazer parte do mesmo quadro de acionistas que alguma das partes; estar envolvido no conflito interesse do escritório do qual o mediador que é advogado faz parte; estar envolvido no conflito interesse do empregador do mediador; relações íntimas entre mediador e alguma das partes; visões fortes com relação a alguma das questões envolvidas no conflito; relações sexuais com alguma das partes. (2005, p. 177).

Quanto aos conflitos de interesse que podem decorrer de situações posteriores ao desfecho, dispõe o item F do standard III do Código-modelo americano que: “após a mediação, o mediador não deverá estabelecer outro relacionamento com nenhum dos participantes em qualquer matéria que possa levantar dúvidas sobre a integridade do processo

109 _{Tradução desta autora.} 110

Tradução desta autora. 111 _{Tradução desta autora.}

de mediação” (tradução da autora). A regra é, porém, flexível, não estabelecendo prazo certo nem que tipo de relacionamento estaria proibido, deixando a critério do mediador julgar se o relacionamento poderia gerar a percepção de ter havido um conflito de interesses. No caso dos Códigos estaduais americanos, segundo McCorkle (2005, p. 178), alguns deles permitem a atuação profissional do mediador para alguma das partes, caso as demais assim consintam (caso do Alabama).

No Brasil, o Código de Ética para Mediadores do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA), em seu subitem III, 2, dispõe que o mediador “revelará, antes de aceitar a indicação, interesse ou relacionamento que possa afetar a imparcialidade, suscitar aparência de parcialidade ou quebra de independência, para que as partes tenham elementos de avaliação e decisão sobre a sua continuidade.”

Neste compasso, estabelece o mesmo Código, no subitem IV (Do mediador frente às partes), 5, que cabe ao mediador “dialogar separadamente com uma parte somente quando for dado o conhecimento e igual oportunidade à outra.”

Já no subitem IV, 10, estabelece caber ao mediador “observar a restrição de não atuar como profissional contratado por qualquer uma das partes para tratar de questão que tenha correlação com a matéria mediada.”

Esta proibição, que, no caso do Código do CONIMA, é limitada sob o ponto de vista material (só vale para matéria correlata com a mediação), mas ilimitada sob o prisma temporal, é absolutamente relevante no caso em que uma das partes constitui o que se chama nos EUA de “repeat players” e no Brasil de “litigantes habituais”, ou seja, aqueles entes (públicos ou privados) que se veem envolvidos em grande número de conflitos semelhantes, gerando grande possibilidade de o mediador vir a atuar novamente para uma delas, que é também a parte mais poderosa, tanto do ponto de vista econômico quanto do ponto de vista do acesso a informações e assessoria técnica relevantes.

As legislações argentina e colombiana sobre o assunto também cuidaram de trazer proibições com o propósito de garantir a imparcialidade do mediador ou do conciliador. Na Argentina, o mediador fica impedido de atuar para qualquer das partes até um ano após a cessação de sua atuação como mediador, não no caso concreto, mas do exercício da atividade de mediador. A proibição é definitiva no que diz respeito às causas em que atuou como mediador – disposição que parece bastante adequada. Na Colômbia, da mesma forma, os

conciliadores ficam impedidos, em definitivo, de atuar como árbitros, consultores ou procuradores de qualquer das partes em assuntos relacionados ao conflito em que tenham atuado, porém não existe proibição de trabalhar ou se relacionar com as partes em outros assuntos. Prevê ainda a legislação que os centros de conciliação ficam impedidos de atuar em casos nos quais eles ou seus membros sejam diretamente interessados.

O projeto de lei brasileiro sobre mediação (PLC 94/2002) prevê que o mediador fica impedido por dois anos (a contar do encerramento da atuação no caso) de prestar qualquer serviço às partes; e, em se tratando de matéria correlata à mediação, o impedimento é definitivo (artigo 23 do projeto). Naturalmente, prevê-se também que os casos de impedimento e suspeição de juízes estendem-se a mediadores (artigo 21).

Já o texto do projeto de novo Código de Processo Civil (PLS 166/2010) prevê, em seu artigo 141, que o conciliador ou mediador “fica impedido, pelo prazo de um ano contado a partir do término do procedimento, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer dos litigantes”. Além de estipular prazo curto, não se estabelece qualquer proibição adicional de atuar em matéria correlata à do litígio, estabelecendo autêntico retrocesso em relação ao conteúdo do projeto de lei anterior sobre o assunto.