Impedimento de inscrição no cadastro informativo de créditos não quitados

O Cadastro Informativo (CADIN), instituído pelo Decreto nº. 1.006/931, constitui uma espécie de lista negra de devedores inadimplentes. Similar aos sistemas

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Decreto nº 5.913 de 27 de setembro 2006. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista as disposições contidas na Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002, notadamente em seus arts. 1º a 8º, DECRETA: Art. 1º Fica revogado

utilizados pela iniciativa privada, como, por exemplo, SERASA, Serviço de Proteção ao Crédito (SPC), entre outros. Sua função é informar acerca dos contribuintes com créditos pendentes de pagamento junto ao Fisco. (JANCZESKI, 2004, p. 181).

A exclusão do cadastro somente ocorre mediante o pagamento, composição da dívida, ou decisão de improcedência da obrigação. (JANCZESKI, 2004, p. 181).

Quando suspensa a exigibilidade do crédito tributário, devido àquelas hipóteses especificadas no artigo 151 do Código Tributário Nacional, ou qualquer outra que não descrita naquele rol, o Fisco fica terminantemente proibido de efetuar a inscrição do contribuinte no CADIN. Se a inscrição já havia ocorrido quando se deu a suspensão do crédito, o nome do contribuinte deve ser imediatamente excluído do cadastro. Simplesmente porque a suspensão do crédito impede que ele seja considerado inadimplente. (JANCZESKI, 2004, p. 181).

Nesse contexto, urge trazer à baila a respeitável ementa da judiciosa decisão proferida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cuja transcrição segue abaixo:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL - SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO DO DEVEDOR NO CADIN - ART. 7º DA LEI 10.522/02 - DECISÃO JUDICIAL PENDENTE - OFERECIMENTO DE GARANTIA IDÔNEA E SUFICIENTE OU SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

1. A suspensão da inscrição do devedor no Cadastro de Contribuintes, a teor do art. 7º da Lei 10.522/02, somente se dá quando: existe ação ajuizada com o objetivo de discutir a natureza da obrigação ou o seu valor, com o oferecimento de garantia idônea e suficiente ao juízo ou estar suspensa a exigibilidade do crédito tributário objeto do registro, nos termos da lei. (BRASIL, STJ, AgRg no REsp 550775 / SC ; Agravo Regimental no Recurso Especial 2003/0114868-0 - Relator(a): Ministra Eliana Calmon, Data do Julgamento: 06/09/2005).

Dessa forma, o devedor que ajuíza ação para discutir o crédito tributário, e oferece garantia idônea e suficiente a assegurar o efetivo pagamento do credor, é considerado adimplente perante o Fisco, tanto que sua inscrição no Cadastro Informativo consiste ato abusivo da Administração Pública, sendo totalmente ilegal. (JANCZESKI, 2004, p. 181).

E assim o é, porque o contribuinte cuja exigibilidade se encontra suspensa, não pode ter seu nome lançando em lista de maus pagadores, simplesmente porque não o é. Revela-se tão somente um cidadão que age nos termos da lei, ao exercer seu direito o Decreto nº 1.006, de 9 de dezembro de 1993, que institui Cadastro Informativo (CADIN) dos créditos de órgãos e entidades federais não quitados.

de defesa em face de cobrança que acredita ser ilegal. É indiferente se a inscrição ocorre antes ou depois de ajuizada a execução fiscal, mostra-se ilegal em ambos os momentos. (JANCZESKI, 2004, p. 181).

Desse modo, a inscrição indevida de contribuintes no Cadastro Informativo, mesmo daquele que esteja com a exigibilidade do crédito suspensa, ofende o bom nome, a fama e o prestígio da pessoa jurídica ou física, abalando sua reputação. Nesse caso, a Administração Pública responde por dano moral, independente da existência de dano material. (JANCZESKI, 2004, p. 181).

Em consonância com a lição sempre precisa de André Foloni (2010, p. 25), a corroborar o acima expendido, assim preconiza:

A Lei nº. 10.522/2002, em seu art. 7º, I, prescreve que o ajuizamento de ação com o objetivo de discutir a natureza da obrigação ou o seu valor, com o oferecimento de garantia idônea e suficiente ao juiz, suspende o registro do suposto devedor no cadastro informativo de créditos não quitados do setor público federal – Cadin. Isso porque o ajuizamento de ação com oferecimento de garantia faz com que o cidadão esteja, novamente, regular sob o ponto de vista tributário. Tanto é assim que pode obter suspensão do registro no Cadin, e praticar normalmente os atos que o executado também pode, sem nenhum problema. Sendo os embargos à execução fiscal uma ação própria, como admite toda a doutrina, enquadrando-se na moldura do art. 7º, I, da Lei n. 10.552/2002.

A esse propósito, vale mencionar o venerando acórdão exarado pela primeira turma do Superior Tribunal de Justiça, de cuja dicção depreende-se a rigidez dos argumentos ora apresentados.

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANO MORAL. INSCRIÇÃO NO CADIN. PARCELAMENTO DO DÉBITO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE EXCLUSÃO DO NOME DA EMPRESA DO CADASTRO. RESPONSABILIDADE DO INSS PELA BAIXA. RECURSO DESPROVIDO.

[...]

6. Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que a inscrição indevida no cadastro de inadimplentes gera o dever de indenizar o dano moral. Esta orientação pode ser, analogicamente, aplicada ao caso dos autos, na medida em que a ausência de exclusão do nome da empresa do CADIN acabou ensejando, ao final, um cadastro indevido, a partir do momento em que realizado o parcelamento do débito tributário. (BRASIL, STJ, 2009, REsp. 978031 / RS).

Nesse raciocínio, se existe vedação quanto à inscrição no cadastro informativo do contribuinte que possui crédito com exigibilidade suspensa, nos temos do artigo 151 do CTN, no qual se encontra arrolado também o débito garantido por depósito, assim, inexiste fundamento que autorize a expropriação do executado quando

pendente a análise dos embargos. Porquanto, se, não se pode o menos (inscrição no CADIN), também não se pode o mais (expropriação). (FOLLONI, 2010, p. 25-26).

Em síntese, o cidadão que sofre um processo expropriatório e garante o pagamento do montante, e move embargos à execução na sequência, está em regularidade perante a Fazenda Pública. O que lhe confere essa regularidade é o próprio Direito Tributário que, dessa forma, determina. (FOLLONI, 2010, p. 25-26).

4 INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 739-A DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ÀS EXECUÇÕES FISCAIS

No presente capítulo, faz-se a exposição de motivos aptos a justificarem a inaplicabilidade do artigo 739-A do Código de Processo Civil às Execuções Fiscais.

4.1 O TÍTULO EXECUTIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 739-A DO CPC

O processo de execução possui finalidade prática que consiste na satisfação do crédito. Assim, em sede de execução, os atos são de agressão patrimonial, independente de consentimento do devedor. É diferente do processo cognitivo em que as partes se encontram em patamar de igualdade, e o réu tem apenas o ônus de se defender. No processo de cognição, os atos necessários à satisfação do crédito terão início somente após o trânsito em julgado da sentença, se procedente. (RODRIGUES, 2002, p. 43-57).

Por outro lado, na execução, o credor não necessita fazer prova de seu direito basta tão somente à apresentação do título executivo no qual estará descrito o direito ali representado. Desse modo, o credor deverá apenas requerer providência jurisdicional para satisfação de seu crédito. Os atos de invasão patrimonial são garantidos pela presunção de existência de direito material representado pelo título executivo. (RODRIGUES, 2002, p. 43).

Nesse contexto, o título executivo é a base da execução fiscal, seja judicial ou extrajudicial. É condição sine qua non do processo executivo, sem ele não existe execução. (RODRIGUES, 2002, p. 43).

Os títulos executivos exigem requisitos de validade, que consistem nos atributos de certeza, liquidez e exigibilidade.

Escudada em sólido embasamento doutrinário, Claudia Rodrigues (2002, p. 59), entende que a certeza do título não está relacionada com a certeza da existência do

crédito, mas sim, com a definição dos sujeitos, a natureza da relação jurídica e o objeto. De modo que, interpretar a certeza do título vinculada à certeza de existência do crédito, seria uma interpretação equivocada.

Sobre tal aspecto, a autora (2002, p. 59, grifo do autor) afirma que:

Falar que o título executivo atesta a certeza do direito compreende concluir pela incontestabilidade do direito, o que não ocorre no processo de execução. Não se pode falar em certeza do crédito, como requisito para executar, porquanto, como já dito, a ação executiva é abstrata o bastante para que, com fundamento nela e não na existência do direito subjetivo material, possa alguém exigir dos órgãos jurisdicionais a realização de todo um processo de execução forçada.

A considerar que nem mesmo uma sentença condenatória transitada em julgado, que é um dos títulos mais adequados, poderia, no ato da execução, afirmar a existência de um crédito. Pois, necessário ponderar-se a possibilidade de depois de exarada a sentença judicial, o crédito seja extinto pelo próprio pagamento, por prescrição, ou até mesmo, lhe sobrevenha uma ação rescisória. (RODRIGUES, 2002, p. 57).

Na mesma esteira, Araken de Assim (2007, p. 150) aduz: “a certeza quanto à existência do crédito nunca se revela absoluta, porquanto passível de oposição vitoriosa.” É o caso do contribuinte que consegue demonstrar incoerências na cobrança do crédito por meio de embargos à execução, essa é a oposição vitoriosa mencionada pelo autor. Admitindo o efeito devolutivo dos embargos como regra ao invés de exceção, claramente retira-se do embargante a possibilidade de oposição, resultando em expropriação indevida.

No tocante à liquidez dos títulos executivos, revela-se relacionado à determinação do quantum debeatur. Diz-se que uma dívida é liquida quando se encontram determinados seus elementos de quantidade e qualidade, ou seja, o título deve mencionar a quantidade e espécie de bens ou, ao menos, que possam ser determinados por simples cálculos aritméticos. A exigibilidade está relacionada ao vencimento da dívida, não concorrendo para delimitar o direito que vai à execução, apenas informa se é chegada a hora da satisfação do crédito. (RODRIGUES, 2002, p. 60).

Os títulos podem ser judiciais, formados em um processo de conhecimento na esfera jurisdicional, ou extrajudiciais, constituídos pela vontade das partes, à exceção

dos títulos da Fazenda Pública, originados pela lei. Estes são, porém, objeto do estudo proposto adiante. (RODRIGUES, 2002, p. 57).

Inicialmente, necessário a distinção das três espécies de títulos executivos. Os títulos judiciais, como mencionado, são originados com a participação do judiciário em um processo de conhecimento (cognição) por meio de uma vasta dilação probatória cercada de garantias de defesa, o que lhe confere grande possibilidade da existência do direito material. (RODRIGUES, 2002, p. 57).

Os títulos executivos extrajudiciais (exceto título da Fazenda Pública) não possuem processo cognitivo jurisdicional, o direito constante nesse título é pactuado pelas partes, num ato bilateral, em que prevalece a vontade dos pactuantes em estabelecer aquela relação jurídica. (RODRIGUES, 2002, p. 57).

Nesse raciocínio, os professores Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner (2007, p. 58) traçam as seguintes explanações sobre o assunto:

Havendo prévio consenso entre as partes quanto ao conteúdo do dever e às conseqüências de sua inobservância, não é difícil compreender ou aceitar a disposição do art. 739-A do CPC.

Se o devedor constituiu livremente a dívida (em ato unilateral ou bilateral de que participe junto com o credor) e aceitou submeter-se sem mais à coerção estatal em caso de inadimplemento, deve haver relevante fundamento a opor- se aos plenos e imediatos efeitos do ato de execução.

Nas situações em que o devedor participa da constituição do título executivo, há de se entender que os motivos para que este se oponha à imediata eficácia da sentença, requerendo o efeito suspensivo nos embargos, são de extrema relevância. A considerar que possuía total conhecimento da relação jurídica que se formava, a ponto de com ela anuir integralmente.

O crédito a favor do Ente Público, ao revés do que ocorre com os créditos constituídos por fatos privados, independem de vontade do sujeito passivo da relação jurídica, ao passo que surgem com a ocorrência do fato gerador descrito na norma. (SANTIAGO, BREYNER, 2007, p. 58)

Assim, o título é formado unilateralmente pelo próprio credor, a Fazenda Pública. E após o lançamento do tributo (definido como ato de acertamento do crédito tributário), não havendo o cumprimento da obrigação, surge o interesse processual do Estado. Abrindo caminho para execução forçada do seu crédito.

O lançamento do tributo, em forma de acertamento, possibilita a impugnação pelo devedor em esfera administrativa, nos termos dos artigos 145, I e 151,

III, do CTN. É esse procedimento de revisão do crédito, na esfera administrativa que confere a certeza da obrigação, de modo a afastar a necessidade de consentimento do devedor. (SANTIAGO, BREYNER, 2007, p. 59-61).

Nesse viés, os créditos da Fazenda Pública se distinguem dos privados, no sentido que, nesses, não é admitido um título judicial formado unilateralmente pelo credor, como ocorre com a formação dos títulos públicos. O acertamento dos títulos privados é feito pelos interessados. No título executivo fiscal, o acertamento nem sempre é bilateral, podendo ser feito unilateralmente pelo credor, como ocorre quando o sujeito passivo intimado do lançamento do crédito não oferece impugnação. (RODRIGUES, 2002, p. 148-149).

Todavia, Cláudia Rodrigues (2002, p.148) entende que existem casos em que a formação do crédito tributário se dá com a participação do credor. Ocorre com alguns tributos em que o próprio devedor presta declaração, como no imposto de renda, por exemplo.

Em sentido contrário, Eduardo Domingos Botallo (1989, p. 159-174) entende que a eventual participação do sujeito passivo, nesse caso, é irrelevante, tendo em vista que a inscrição da dívida parte do lançamento e, sendo esse um ato privativo da autoridade administrativa, não modifica sua condição de formação unilateral.

Além da forma de constituição, os títulos extrajudiciais se diferem no que tange à exigência de garantia de juízo para oposição de embargos. Na execução de títulos de natureza privada, não mais existe o pressuposto de garantia do juízo condicionado ao recebimento de embargos. (ALVIN, CABRAL, 2007, p. 210-211)

Todavia, nas execuções de crédito público, o oferecimento de garantia do juízo é condição sine qua non para o recebimento dos embargos, independentemente de se objetivar a suspensão do processo expropriatório. Na medida em que o embargante não garante o pagamento do credor, restará impedido de apresentar sua defesa por meio dos embargos à execução. (ALVIN, CABRAL, 2007, p. 210-211).

Com muita propriedade, André Folloni (2010, p. 19) preleciona:

Essa alteração promovida no Código de Processo Civil, que obriga o juiz a admitir os embargos independentemente de penhora, não tem reflexo na Lei de Execuções Fiscais, senão para reafirmar a autonomia do regime jurídico desta em face daquele. Não é porque nas execuções em geral são admitidos embargos sem a garantia pela penhora que nas execuções fiscais o tratamento deva ser necessariamente o mesmo. Nada impede que, no âmbito tributário, em face de suas particularidades, o Direito prescreva diferentemente. E ele prescreve. É novamente a oposição geral-especial: neste caso, a alteração no regime jurídico do gênero “execuções” não influencia no regime jurídico

específico da execução fiscal, que tem a particularidade de tratar de créditos públicos constituídos e cobrados unilateralmente pelo Estado.

Assim, os títulos executivos extrajudiciais são diversos em sua natureza, sendo um de natureza privada (civil) e outro de natureza pública (tributário). De modo que possuem forma distinta de constituição. Vez que não podem ser disciplinados igualmente, há de se levar em conta as peculiaridades apresentadas por cada um deles.

Nessa esteira, a atribuição automática do efeito suspensivo aos embargos na execução fiscal, justifica-se pela forma diversa em que é constituído o título executivo do crédito tributário. Deve-se, contudo, lembrar que, nas execuções de título extrajudicial disciplinado pelo Código de Processo Civil, o título é constituído com a participação e anuência do devedor. Enquanto nos processos executivos do crédito tributário é constituído unilateralmente pela Fazenda Pública, o credor. (MACHADO, 2009, p. 471).

Além disso, imperioso se faz trazer à colação os dizeres de Hugo de Brito Machado (2009, p. 471, grifo nosso):

Se os embargos à execução fiscal não tiverem efeito suspensivo, poderemos

ver consumadas graves injustiças, especialmente contra pequenos contribuintes. Execuções para cobrança de tributos indevidos podem ensejar

a alienação judicial de bens por valores muito baixos, embora suficientes para satisfação da execução, e depois, quando obtiverem decisão favorável nos

embargos, a lesão aos seus direitos estará definitivamente consumada.

Outrossim, merece ser trazido à baila o magistério dos professores Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner (2007, p. 62) sobre o tema:

Como a deliberação sobre a procedência da impugnação é, ainda, competência do próprio Poder Executivo, podemos concluir que a Fazenda é a única entidade que pode produzir o título executivo em seu próprio favor. Seu título não nos chega através do processo de conhecimento, ou do consenso, de um aceite do devedor (contribuinte).

Nota-se então que, independentemente de atacarmos como título executivo o lançamento ou a certidão de dívida ativa, fato é que a certeza nele consubstanciada é declarada pelo próprio credor.

Assim, a lógica que leva à validade e mesmo à razoabilidade do art. 739-A do CPC para as execuções fundadas em títulos extrajudiciais em geral conduz à franca inaplicabilidade para execução fiscal. Ali têm-se consentimento e formação bilateral (ou ainda unilateral, mas por parte do devedor). Aqui, há falta de consentimento e formação unilateral pelo credor – sujeita, é certo, à

revisão, mas revisão empreendida por órgão integrante da estrutura deste último (com o voto de desempate normalmente em seu favor), e ademais, destituído das mesmas garantias e dos mesmos poderes dos juízes.

No entanto, a certeza do título ainda poderá ser refutada pelo Poder Judiciário, mediante provocação do executado por meio de embargos. Todavia, a aplicação do novo dispositivo da lei processual civil às execuções fiscais permite o prosseguimento do feito. Fato que gera, em muitos casos, uma expropriação indevida, fundada num título executivo formado sem o consentimento do devedor e sem a participação do Estado-juiz. (SANTIAGO, BREYNER, 2007, p. 62).

Por conseguinte, a Fazenda Pública constitui de forma unilateral o crédito em seu próprio favor e declara a certeza do título nele consubstanciada. Embora haja a possibilidade de impugnação na esfera administrativa, sabe-se que esta defesa é analisada de forma parcial, pois, não raras vezes, tendenciosa. (SANTIAGO, BREYNER, 2007, p. 62).