8. Genoma humano e ADN
8.4. Identidade genética e patenteamento do genoma humano
9.1. Exames e perícias
9.2. A realização de exame. Exames consentidos e exames não consentidos. 9.3. Tutela da integridade pessoal e intervenções no corpo do arguido
9.3.1. As intervenções no corpo e as intervenções sobre o corpo 9.3.2. Intervenções e métodos invasivos e não invasivos
9.3.3. Ofensa à integridade física?
9.3.3.1. A particularidade dos exames de sangue no Código da Estrada
9.3.3.2. A particularidade dos exames na legislação de combate à droga
10. Exames – medidas de coacção?
10.1. O critério do género e espécie
10.2. O critério da eficácia e o critério da eficiência 10.3. O critério da construção das finalidades implícitas 11. Exames e prova de ADN
11.1. Vantagens e inconvenientes da prova de ADN
11.2. Prova de ADN, valor probatório e o papel do julgador 11.2.1. Valor da prova pericial de ADN
125 11.2.2. Falibilidade da prova e o papel do julgador
12. As bases de dados de perfis de ADN para fins de identificação criminal 12.1. A base nacional de dados de perfis de ADN
12.1.1. Recolha de amostras com finalidades de investigação criminal 12.1.2. Informação genética pessoal, informação de saúde, base de dados genéticos e bancos de ADN e de outros produtos biológicos e o Programa Nacional de Diagnóstico Precoce
12.2. Tratamento e conservação de dados. A questão da reserva da intimidade da vida privada e autodeterminação informacional
12.2.1. Dificuldade de delimitação da vida privada e intimidade
12.2.2. Direito à autodeterminação informacional e os perigos associados à automatização de dados pessoais
12.2.3. Compatibilidade da base de dados de ADN com a legislação de protecção de dados pessoais
126
PARTE II
A CIENTIFICIDADE DA PROVA DE ADN EM PROCESSO PENAL.
APROXIMAÇÃO AOS PRINCIPAIS PROBLEMAS JURÍDICOS.
COLISÃO DE VALORES IDEAIS?
7. Introdução
Nesta parte apresentamos os principais problemas levantados pelo recurso à prova de ADN para efeitos de prossecução das finalidades do processo penal. Analisaremos as questões relativas à sujeição a exame de ADN como meio de obtenção de prova ― a colheita de amostras biológicas é instrumental da prova pericial ―, a perícia forense de ADN como meio de prova, o valor e interpretação da prova de ADN e o relevo da base de dados de perfis de ADN ― indicados pela ciência como o método de identificação mais eficaz, já considerada “a nova impressão digital do século XXI” ou a “impressão digital do futuro”371
.
A prova de ADN só é possível a partir de material biológico que, numa primeira fase, é recolhido ou extraído ― em que opera como meio de obtenção de prova ― e numa segunda fase, é objecto de análise pericial com vista à identificação do autor do crime ― em que funciona como meio probatório propriamente dito. As regras relativas às proibições de prova, tendo em vista a tutela de direitos fundamentais, abrangem ambos os momentos e determinarão a existência ou inexistência de proibições de valoração, atributo do princípio da livre apreciação da prova.
A compreensão dos problemas suscitados pela prova científica de ADN envolve o conhecimento elementar sobre ADN e informação genética. A discussão sobre a prova de ADN implica o conhecimento mínimo do conteúdo significante do ADN para nos
371
É assim designada por Andrea de Gorgey, «The advent of DNA Databanks: implications for information privacy», American Journal of Law and Medicine, XVI, nº 3, 1990, p. 381.
127 situarmos no contexto em que nos movemos. Basta, para tanto, ter em conta que o genoma é o «grande “livro” da vida onde está escrito o nosso passado e previsto o nosso futuro»372, que a presença de ADN pode encontrar-se no sangue, sémen, pele, saliva373, suor, cabelos374, unhas, polpa dentária375, material fetal376, material ósseo, músculos e outros elementos biológicos humanos, que analisar uma destas amostras biológicas permite traçar o perfil genético do indivíduo a quem pertence, que o ADN cumpre funções várias no ser humano e que a informação transmitida por uma amostra pode revelar tudo sobre o seu titular ou só uma parte dele. Tudo isto está na base da reflexão jurídica sobre a problemática de balanceamento de interesses em colisão. Daí que nos ocupemos de seguida das noções primárias sobre o ADN humano.
8. Genoma humano e ADN
8.1. Generalidades sobre ADN e informação genética
I. Dentro das limitações próprias de quem não é biólogo, nem geneticista, e com as inerentes dificuldades, atrevemo-nos a aclarar esta matéria, na medida do necessário, para o estudo do tema que nos propusémos. O genoma humano é o «conjunto de todo o material genético contido nos cromossomas de cada organismo, sabendo-se que todas as células desse organismo contêm essa informação [ADN]» 377. O genoma tem sequências
372
De acordo com Daniel Serrão, «Os desafios contemporâneos da genética», Estudos de Direito da
Bioética, vol. II, Coordenação de José de Oliveira Ascenção, 2005, p. 371.
373 A saliva em si não contém ADN por não ter células na sua constituição, todavia, transporta células epiteliais da cavidade bucal, segundo Maria de Fátima Pinheiro, «Contribuição do estudo do DNA na solução de casos criminais», Revista do Ministério Público, Ano 19, nº 74, Abr./Jun., 1998, p.147. 374 Ver Maria de Fátima Pinheiro, «Contribuição do estudo do DNA na solução de casos criminais»,
Revista do Ministério Público, Ano 19, nº 74, Abr./Jun., 1998, p. 147: o cabelo que contém mais ADN
concentrado é o da raiz e o recentemente arrancado porque possui células do folículo piloso. 375 Muito relevante para identificação de vítimas de incêndio.
376 Importante para investigação de crimes contra a vida intra-uterina e de infanticídio.
377 Recorremos à terminologia de Luísa Neto, «Sobre a existência e utilização de uma base de dados genética em Portugal», Homenagem ao Prof. Doutor André Gonçalves Pereira, Lisboa, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2006, p. 313. Segundo Maria Carolina Vaz Goulart, Flávia Godoy Iano, Paulo Maurício Silva, Silvia Helena de Carvalho Sales-Peres e Arsênio Sales-Peres, «Manipulação do genoma humano: ética e direito», Ciência e Saúde Coletiva, vol. 15, supl. 1, Rio de Janeiro, Junho, 2010, p. 1, disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1413- 81232010000700082 (acedido em 28 de Janeiro de 2012), o genoma é o «conjunto de toda informação de um determinado organismo, contido em seu material genético DNA (ácido desoxirribonucléico) ou mesmo RNA (ácido ribonucléico) no caso de alguns vírus. O DNA é uma macromolécula orgânica que possui a informação contida na sequência de suas bases (adenina, timina, guanina e citosina)».
128 de ADN repetidas. Estas sequências aparecem em tamanhos vários e a sua classificação é feita de acordo com o comprimento das unidades de repetição do núcleo, a quantidade de unidades de repetição contíguas ou o comprimento total da região de repetição. Às regiões do ADN com unidades de repetição curtas dá-se o nome de short tandem repeats ou microsatélites (STRs), marcadores de ADN herdados de ambos os progenitores que estão colocados em torno do centro estrutural dos cromossomas. Nos exames de ADN, para além destes marcadores, também são utilizados os single nucleotide polymorphism ou polimorfismos de nucleótido único (SNP) e o ADN motocondrial (ADNmt). A fim de se proceder à identificação das pessoas é recomendável dispor-se de marcadores de ADN que apresentem uma elevada variação378 mas para traçar o perfil genético de uma pessoa basta o conhecimento de um grupo concreto de sequências, não sendo necessário o conhecimento de todas as sequências de ADN de todos os seus cromossomas. A esse grupo de sequências dá-se o nome de marcadores genéticos que são os utilizados no estudo da prova de ADN. Em síntese, os cromossomas são constituídos de ADN e o conjunto dos cromossomas numa célula formam o genoma que tem aproximadamente 3 mil milhões de pares de base dispostos em 46 cromossomas. A informação transportada pelo ADN está contida nas sequências de ADN chamados genes. Crê-se que o genoma humano contenha entre 30.000 a 40.000 genes, constituindo o património genético da humanidade que é universal por a todos pertencer e singular de pessoa para pessoa dados os elementos individuais de que é portador, donde decorrem as características de unicidade e diversidade da natureza humana379.
É no material genético, designado por ADN380 (sigla utilizada para significar ácido desoxirribonucleico, ou DNA, na sigla em inglês381), de cada um de nós que está contida toda a nossa informação genética, o «ácido nucleico que persiste no género
378 Para informações mais pormenorizadas, ver em http://www.forensicdnacenter.com/dna-str.html (acedido em 30 de Janeiro de 2013).
379 Este número constituiu uma surpresa pois, antes da concretização do Projecto Genoma Humano, estimava-se serem 100.000 os genes contidos no genoma humano, o que leva a afirmar que a complexidade biológica de um organismo não resulta de termos quantitativos dos genes que compõem o seu genoma. O genoma humano está distribuído em 24 cromossomas (22 autossomos e 2 cromossomas sexuais). Seguimos aqui informação de Geoffrey M. Cooper/Robert E. Hausman, A Célula – uma
abordagem molecular, Porto Alegre, Artmed, 2007, 3ª ed., (tradução Maria Regina Borges-Osório), pp.
170 ss. Ambos Professores na Boston University, o primeiro Presidente do Departamento de Biologia, o segundo Director daquele Departamento na referida Universidade.
380 O ADN foi identificado como material genético através de experiências laboratoriais de transformação bacteriana.
129 humano, depois de longa caminhada através do que sempre se chamou vida»382. É «uma estrutura química e física; porque tem a propriedade de se replicar por autocópia (…) é considerado como um objecto físico-químico vivo»383. O ADN «fornece um projecto que orienta todas as actividades celulares e especifica o plano de desenvolvimento dos organismos multicelulares»384.
O conhecimento científico revela que desde o momento da concepção até à morte somos o resultado da interacção dos nossos genes com o meio ambiente.
O indivíduo não tem só uma origem geográfica, social e cultural, a ciência permite a sua identificação biológica385. Sabe-se que todos somos únicos, no sentido de que o ADN é individualizante porquanto não se repete em duas pessoas, com excepção dos gémeos homozigóticos386. O ADN é também inalterável dado que se mantém constante durante toda a vida e é único no sentido de que todas as nossas células contêm a mesma informação genética. Obtém-se através dele a individualidade biológica de cada ser humano387. Encontrando-se no núcleo das células dos seres vivos, todas as células do nosso corpo são um reservatório do nosso ADN. Como é um componente químico do núcleo celular, o ácido desoxirribonucleico permite conhecer toda a informação genética de uma pessoa bem como a sua herança genética. É uma molécula constituída por um conjunto de substâncias químicas cuja estrutura foi descoberta pelo norte-americano James Dewey Watson e pelo inglês Francis H. Compton Crick, em 1953388 que abriu a possibilidade de compreender o fenómeno da hereditariedade.
382 João Ribeiro da Silva, Perspectivas da Bioética – Bioética Contemporânea III, Chamusca, Cosmos, 2003, p. 15.
383
Daniel Serrão, «A criação e o genoma», Brotéria, 4, vol. 153, 2001, p. 806.
384 Geoffrey M. Cooper/Robert E. Hausman, A Célula – uma abordagem molecular, (tradução Maria Regina Borges-Osório), Porto Alegre, Artmed, 2007, 3ª ed., p. 139.
385
Guy Carcassonne, «Les tests ADN», Recueil Dalloz, Ano 183, nº 42 / 7315, 2007, p. 2992. 386
Gémeos muito idênticos físicamente e geneticamente resultantes da fecundação do mesmo óvulo, com o mesmo genoma, podem ter a mesma sequência de ADN. Nestes a prova lofoscópica será determinante para a identificação dos indivíduos. João Ribeiro da Silva, em Perspectivas da Bioética – Bioética
Contemporânea III, Cosmos, 2003, p. 65, afirma que somos todos iguais em 99, 9% do nosso ADN, o
restante 0,1% distingue-nos uns dos outros, explicando os nossos aspectos somáticos e psíquicos, quadros fisiológicos e patologias. Daí o apelidar-se de «a mais forte igualdade que se pode conceber» (p. 66). Por seu turno, e de modo algo diferente, a posição de M. Patrão-Neves «a realidade viva a que se refere o homem», constituído por matéria e espírito, «não se confina a qualquer objectividade, mas apreende-se no dinamismo vivo da sua expressão inédita», em «O genoma e a identidade da pessoa», Genoma e
dignidade humana, Coimbra, Gráfica de Coimbra, 2002, p. 30.
387 Individualidade biológica dos indivíduos de que fala Maria de Fátima Pinheiro, que reside na exclusividade do ADN de cada um de nós e na igualdade e invariabilidade dele em todas as nossas células durante toda a vida, in «Contribuição do estudo do DNA na solução de casos criminais», Revista do
Ministério Público, Ano 19, nº 74, Abr./Jun., 1998, p. 146.
388 Foi, contudo, o alemão Friedrich Miescher que, em 1869, destacou uma substância no interior do núcleo das células, a que deu o nome de “nucleina” (posteriormente designada por ácido desoxirribonucleico).
130 Segundo palavras de Eric Lander, a segunda metade do século XX ficou marcada pela “grande revolução científica da história: a revolução da informação na genética”389
. Antes, no início do século XX, a grande descoberta foi de Karl Landsteiner390 com a identificação do grupo sanguíneo dos seres humanos que, entre outras utilizações, contribuiu para a identificação de pessoas em dois domínios em especial ― na investigação criminal e nos processos de averiguação de paternidade.
II. O incremento do estudo sobre o ADN permite que este conhecimento seja utilizado em diversificadas áreas da medicina, da biologia, na engenharia genética, na engenharia ambiental, na alimentação, na investigação criminal, entre outros. As profícuas e sucessivas invenções tecnológicas a nível genético têm vindo a ser utilizadas com frequência para fins de identificação civil, nomeadamente em identificação de cadáveres e determinação de relações de parentesco (v.g. identificação de pessoas desaparecidas, acções de estabelecimento de paternidade) e alargaram-se ao domínio da investigação criminal, instrumentos de grande valia na determinação do autor do facto criminoso e das circunstâncias em que este ocorreu391.
Recordamos o princípio de Edmond Locard “todo o contacto deixa rasto”392
, segundo o qual sempre que dois objectos entram em contacto ocorre necessariamente troca de material de um para o outro, o que associará sempre o criminoso ao local do
389 Joseph Pugliese, «Identity in question: a grammatology of DNA and forensic genetics», International
Journal for the semiotics of law», 12, nº 4, 1999, p. 419.
390 Imunologista e patologista austríaco, descobriu o designado “sistema ABO” dos seres humanos e realizou provas de compatibilidade entre os grupos sanguíneos, de extrema importância a nível da medicina para efeitos de transfusão de sangue.
391 Nos EUA, nos finais da década de oitenta, mais precisamente, em 1988, o FBI desenvolveu o uso da prova de ADN e consta ter sido utilizada em sede de julgamento, dada a sua comprovada cientificidade, pela primeira vez, no caso Estado da Florida vs. Andrews, também em 1988. Contudo, a condenação resultou também da prova testemunhal produzida. No Reino Unido, foi utilizada pela primeira vez, em Outubro de 1986, no caso Enderby, para identificação de um suspeito de dois crimes de violação e homicídio de duas jovens de 15 anos de idade, perpetrados com o mesmo tipo de violência. Foi o geneticista da Universidade de Leicester, Alec Jeffreys, que realizou o respectivo exame. Através desta análise de ADN foi possível determinar que o sémen recolhido nos vestígios vaginais de ambas as vítimas, e posteriormente analisado, pertencia à mesma pessoa, mas não à que se encontrava acusada e que tinha confessado o segundo crime, afastando, assim, a responsabilidade criminal do indivíduo suspeito. Foi lançada mão da realização do teste massivo de ADN a toda a aldeia de Enderby. Numa primeira fase não se obtiveram resultados coincidentes na comunidade com os da amostra-problema, mas, mais tarde, um dos residentes acabou por declarar que um indivíduo lhe havia pedido para realizar o exame na sua vez. Nos anos que se seguiram, a técnica foi usada com mais frequência no âmbito da investigação criminal, quer no Reino Unido, quer nos EUA, assim como em matéria de imigração – neste âmbito, foi aplicada em tribunal, pela primeira vez, em Abril de 1985, em Inglaterra – para efeito de determinação da existência ou não de laços familiares entre as pessoas.
392 Podem procurar-se vestígios do crime no local onde este foi perpetrado, como vestígios do autor na pessoa da vítima ou da vítima na pessoa do autor em consequência da transferência de partículas que ocorre de uns para os outros.
131 crime, ainda que por meio de ínfimas partículas393. Desde logo porque a pele, o maior órgão do corpo humano, que descama natural e diariamente ― podendo cair 400.000 células por dia ―, em conjunto com as glândulas sudoríparas e sebáceas, também libertadoras de células, quando em contacto com uma superfície, deixam resíduos relevantes identificadores do sujeito. Os objectos manipulados são fonte de informação de ADN por meio das células de descamação do epitélio. Não esqueçamos que uma única célula humana pode ser portadora de informação correspondente a 600.000 páginas impressas contendo 500 palavras cada e a cadeia de ADN dessa célula pode formar um fio com mais de 12 metros394…
A prova científica, a par da sua objectividade e neutralidade, tem a vantagem de ser precisa, célere e de permitir estudo comparativo, pontos positivos que superam os seus principais dois inconvenientes ― possibilidade de contaminação química ou biológica395 e elevados custos.
393 Ver Arlindo Marques Lagoa, Análise genética de impressões digitais – amostras low copy number, Universidade do Porto, Tese de Mestrado, 2007, disponível em: http://repositorio- aberto.up.pt/bitstream/10216/22055/4/20070702tese.pdf, p. 27 (acedido em 20 de Fevereiro de 2012). As amostras low copy number são as que contêm uma quantidade mínima de ADN para poderem ser analisadas pelos métodos tradicionais nos laboratórios forenses. É possível a obtenção de perfis de amostras com reduzida quantidade de ADN (perfis de STRs – Short Tandem Repeats). Desta forma se obtém ADN nos invólucros das munições de armas de fogo de quem as municiou e manuseou, não obstante as altas temperaturas atingidas no interior da câmara de explosão. Desta matéria tratam Miriam Gomes e Nuno Reboleira, «Determinação do perfil genético de um indivíduo a partir da recolha de material biológico proveniente de munições de armas de fogo após o disparo», Investigação Criminal, nº 3, 2012, pp. 253 ss., com base num estudo efectuado com dois tipos de armas mais frequentemente usadas quer pelos criminosos, quer pela polícia – pistola Glock de calibre.390/9mm de origem austríaca e carregador de 15 munições e revólver Taurus de calibre.32/7.65mm Long, de origem brasileira, com tambor para 6 munições.
394
Joseph Lluis Albiñana i Olmos, Las intervenciones corporales en el proceso penal: las debilidades de
los procesos penales nacionales, Publicaciones del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales,
Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional, Universidad de Castilla – La Mancha, p. 8, nota 3, disponível em: http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/albinana%20es.pdf (acedido em 06 de Março de 2012).
395 A contaminação química pode ocorrer por contacto com produtos desta natureza, como tintas, e a biológica, por contacto com material biológico de outras pessoas e pode verificar-se por diversos modos: mau procedimento na recolha pelos investigadores, mau manuseamento da colheita pelos agentes laboratoriais, contacto entre duas ou mais amostras, contaminação ambiental no local do crime ou em laboratório, etc. A questão da contaminação das amostras é, muitas vezes levantada, em sede de julgamento. Exemplifiquemos com o Acórdão nº 241/08.2 GAMTR.P1.S2, de 23/02/2011, do nosso STJ (relativo a um crime de homicídio). Aqui o juízo pericial expresso no relatório dava como assente o seguinte: de acordo com os resultados obtidos na análise de ADN, para o conjunto de loci estudados, há identidade de polimorfismos dos vestígios hemáticos detectados no par de calças do arguido e a amostra de sangue recolhida ao cadáver. A defesa pôs em causa o modo através do qual o sangue havido ido “parar” às calças do arguido, aventando a possibilidade de contaminação destas pelos órgãos de polícia criminal, tese que o Tribunal refutou e a que não concedeu credibilidade por a defesa não ter questionado o resultado propriamente dito da perícia.
132 No presente século é cada vez maior a importância atribuída à designada “impressão digital genética”396
tendo ganho lugar de destaque a constituição de uma base de dados de perfil de ADN para efeito de identificação civil397398 e criminal, quer a nível nacional, quer a nível internacional399. A ciência indica que este é o método de identificação mais eficaz, de forma a ser considerada “a nova impressão digital do século XXI” resultado da “maior revolução científica da história: a revolução da informação genética”400
. Está mesmo considerada como o «método preferencial de identificação do autor de um crime»401. A colheita de amostras biológicas ou tecido corporal é instrumental destas finalidades e a lei prescreve a possibilidade de determinação da realização coactiva de exames.
O processo de averiguação da prova de ADN implica sempre o processamento,