3 SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO: DELIMITAÇÃO
3.1 Delimitação conceitual, características gerais e
3.1.3 Impossibilidade de haver personalidade jurídica
A personalidade jurídica é a “aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações”.60 Desse conceito diferencia-se o de sociedade, que tem como principais
características “a comunhão de esforços e capital no exercício de atividade social para obtenção de lucro comum”.61
O CCB determina que as sociedades são um dos tipos de pessoas jurídicas de direito privado62, e sua existência legal inicia-se com o arquivamento de seu ato constitutivo
no órgão de registro competente.63 Porém, o mesmo diploma legal é expresso ao
impossibilitar a sociedade em conta de participação de possuir personalidade jurídica, ainda
59 Código Civil de 2002, Art. 994: “A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo,
patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais.”
60 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. 1, p. 141 61 RAMIRES, Rogério. A sociedade em conta de participação no Direito Brasileiro. Coimbra: Almedina,
2013.
62 Código Civil de 2002, Art. 44: “São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades;
III - as fundações; IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos; VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada.”
63 Código Civil de 2002, Art. 45: “Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a
inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.”
que tenha seu instrumento constitutivo registrado. Classifica-a, junto à sociedade em comum, no rol das sociedades despersonificadas.
Não têm personalidade jurídica e, por isso, não possuem autonomia patrimonial nem têm legitimidade ad causam ou ad processum para estar em juízo, ativa ou passivamente.64 Por isso, também não podem ser declaradas falidas nem se valerem do
instituto da recuperação judicial, sendo sua liquidação, voluntária ou não, resumida à prestação de contas nos termos do Código de Processo Civil65.
Pela razão de ser uma sociedade despersonalizada regular, ou seja, que apesar de não ter personalidade jurídica, está devidamente constituída, existe discussão doutrinária sobre se a conta de participação não seria, na verdade, apenas um contrato, ao invés de caracterizar-se propriamente como sociedade. Para fins de explanação, pode-se citar Bernardo Lopes Portugal66 e João Monteiro67, como defensores de sua natureza estritamente contratual,
enquanto entendem-na como sociedade Rubens Requião68, Carvalho de Mendonça69 e Mauro
Brandão Lopes70. Não cabe neste trabalho científico, no entanto, amparar tal discussão, vez
que é tão antiga quanto o instituto e possui argumentos embasadores cabíveis em ambos os lados.
Para a obtenção de personalidade jurídica por uma sociedade, a legislação exige que seu ato constitutivo seja levado a registro.71 Assim, é certo que atos não registrados
evidenciam a existência de sociedades de fato, regendo-se pelas normas da sociedade em comum,72 independentemente do tipo societário escolhido, com aplicação subsidiária das
normas relativas às sociedades simples no que for compatível.
Assim, desde que haja um acordo de vontades, ainda que verbal, para a consecução de resultados em conjunto, existirá sociedade. Porém, os efeitos e a natureza
64 Cf. ALMEIDA, Carlos Guimarães de. A virtuosidade da sociedade em conta de participação. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 244, out. 1973, p. 7.
65 Código de Processo Civil, Art. 550 e ss.
66 PORTUGAL, Bernardo Lopes. A sociedade em conta de participação no novo Código Civil e seus aspectos tributários. In: RODRIGUES, Frederico Viana (Org.). Direito de empresa no novo Código Civil. Rio de
Janeiro: Forense, 2004, p. 159.
67 João Monteiro, apud MENDONÇA, Jose Xavier Carvalho de Tratado de Direito Commercial Brasileiro. 2.
Ed. v. 4. Livro II. Parte III. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1934, p. 228.
68 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1984. V. 1, p. 293.
69 MENDONÇA, Jose Xavier Carvalho de. Tratado de Direito Commercial Brasileiro. 2. Ed. v. 4. Livro II.
Parte III. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1934, p. 228.
70 LOPES, Mauro Brandão. A sociedade em conta de participação. São Paulo: Saraiva, 1990. 71 Código Civil de 2002, Art. 45.
dessa sociedade são variáveis, de acordo com a inscrição ou não dos atos constitutivos. Aplica-se exemplo dado por José Maria da Costa73:
Assim, por exemplo, os sócios firmam um contrato social de sociedade limitada, mas se põem a atuar, desde logo, nos negócios, sem levar a registro o contrato constitutivo da sociedade. Esta, considerada em si, efetivamente existe e é aceita pelo ordenamento jurídico; não é, todavia, juridicamente reputada uma sociedade limitada, em que a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas (CC/02, art. 1.052), mas é tida, em sua atuação, como uma sociedade simples (CC/02, art. 986), em que os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais (CC/02, art. 990).
Como não são exigidas formalidades para a constituição desse tipo societário, não há vedação para que seja formada a partir de um acordo tácito. Essa possibilidade não há de ser confundida com a não formação de consenso74, ou a indução de erro de uma das partes
quanto à formação da conta de participação, sendo certo que nesses casos é nulo qualquer negócio jurídico75, pela bilateralidade que exige o próprio conceito de sociedade.
Desta forma, percebe-se que não são conceitos idênticos sociedade e personalidade jurídica. Por isso, é possível a diferenciação feita pelo CCB entre as sociedades personificadas e despersonificadas. Estas, apesar de jamais constituírem pessoas jurídicas, são aceitas e acatadas pelo ordenamento, que por características próprias às declara impossibilitadas de serem pessoas jurídicas.
Quanto ao tema, é importante assinalar de pronto a Instrução Normativa nº. 1.634/2016 da Receita Federal do Brasil76, que determina a obrigatoriedade de serem as
sociedades em conta de participação inscritas no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ). Essa inscrição, ao contrário do que alguns podem acreditar, não lhes confere personalidade jurídica, nem torna exigível o registro de um contrato, apesar deste ser exigido na forma escrita para a obtenção do CNPJ. É apenas um meio do fisco controlar a tributação sobre essas sociedades, vez que sua contabilidade é feita paralelamente à do sócio ostensivo, sendo de sua responsabilidade elaborar toda a documentação contábil e recolher impostos.
73 COSTA, José Maria da. A Sociedade em Conta de Participação no Direito de Empresa do Código Civil de 2002. Pontifícia Universidade Católica. São Paulo, 2006, p. 160.
74 Op., cit., p. 192.
75 Código Civil de 2002, Art. 167: “É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se
válido for na substância e na forma.”
76 IN RFB n.º 1.634/2016, Art. 4º: “São também obrigados a se inscrever no CNPJ: (...) XVII – Sociedades em
Relembra-se, no entanto, que poderá ser reconhecida a existência da sociedade em conta de participação por qualquer meio admitido em direito, ainda que não esteja cadastrada na RFB ou que não possua contrato escrito.
Apesar de, após o cumprimento desse formalismo, não serem pessoas jurídicas, para fins de cobrança de imposto de renda as SCPs são assim consideradas,77 desde os
resultados apurados a partir de 1987. Essa regra, encontrada no Regulamento do Imposto de Renda, norma bem anterior à anteriormente citada, datada de 1999, inicialmente projetada no Decreto-Lei n. 2.303 de 1986, determina também que suas operações devem ser escrituradas e declaradas como as demais sociedades personalizadas.78