Um das primeiras barreiras levantadas contra a efetiva implementação de direitos sociais é a suposta imprecisão das normas constitucionais, que por sua exagerada vagueza semântica, seriam inábeis para viabilizar pretensões jurídicas concretas. Assim, segundo esta ordem de ideias, apenas a legislação infraconstitucional, disciplinando as cláusulas abertas do texto constitucional, é que poderiam de fato viabilizar a concretização dos direitos sociais164165.
Além destas considerações, outro obstáculo frequentemente imposto à eficácia dos direitos sociais é a sua natureza programática166.
As duas barreiras levantadas à implementação dos direitos sociais estão relacionadas e podem ser discutidas em um único tópico, como se verá.
O ponto de partida para o entendimento da questão é a tradicional classificação das normas constitucionais, trazida por José Afonso da Silva167.
164Neste sentido é a pesquisa doutrinária realizada por Ruth de Barros Pettersen da Costa : “Ao estabelecer a diferença de estrutura entre direitos fundamentais de liberdade e os direitos fundamentais sociais, Bockenforde apud Leivas (2002, p. 92) assevera, em relação a esses últimos, que 'a pretensão constitucional neles contida é tão geral que não podem produzir pretensões jurídicas concretas pela via da interpretação'. O significado das palavras do autor é que os direitos fundamentais sociais somente podem ser aplicados após a mediação regulamentadora por parte do legislador infraconstitucional” (COSTA, Ruth Barros Pettersen da. A efetividade do mínimo existencial, à luz da Constituição Federal de 1988. Goiânia: PUC Goiás, 2011, p. 182).
165Segundo Karine Cordeiro da Silva, a técnica de positivação de cada direito fundamental é decisiva para a eficácia jurídica; o grau de eficácia do direito será tanto maior quanto mais alta for densidade do enunciado normativo que o consagra. No caso dos direitos sociais prestacionais, muitas vezes os enunciados costumam ter baixa densidade normativa, sujeitam-se à realização gradual e diferida no tempo e reclamam, muitas vezes, a mediação conformadora do legislador para que atinjam a plenitude eficacial. Além disso, o texto das normas é habitualmente vago e aberto, e o seu conteúdo semântico é indeterminado, debilidades que são agravadas pelo incipiente desenvolvimento dogmático (CORDEIRO, Karine da Silva. Direitos fundamentais sociais: dignidade da pessoa humana e mínimo existencial, o papel do poder judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 53). 166Conforme se verá em tópico posterior deste trabalho, a natureza programática das normas
de direitos sociais é um argumento recorrente sustentado pela Fazenda Pública nas ações judiciais que demandam prestações materiais relacionadas ao direito à saúde.
167CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. 13. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 310-311.
Segundo o renomado autor, sob a ótica da eficácia e aplicabilidade, as normas constitucionais podem ser assim classificadas: a) normas constitucionais de eficácia plena: são aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações que o constituinte, direta e normativamente, quis regular; b) normas constitucionais de eficácia contida: são aquelas em que o constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos em que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados; c) normas constitucionais de eficácia limitada: estas comportam uma subdivisão. São as normas constitucionais de princípio institutivo, que compreendem aquelas através das quais o constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuição de órgãos, entidades e institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei. Além disso, há as normas constitucionais de princípio programático, que são aquelas normas que, em vez de regular, direta ou indiretamente, determinados interesses, limitam-se a traças os princípios a serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos finais sociais do Estado. É interessante que o autor indica, como norma programática, o art. 196 da Constituição Federal, que trata do direito à saúde.
Na concepção delineada por José Afonso da Silva, portanto, normas programáticas configurariam a ideia do regime político vigente e inspirariam a respectiva ordenação jurídica, sem, entretanto, impor ao legislador a tarefa de atuar concretamente ante situações predefinidas, já que só estabelecem finalidades168. A obrigação existente ao Poder Público seria o dever de otimizar
programas e políticas pertinentes à satisfação dos fins previstos nela indicados169.
Destarte, de acordo com tal classificação, a aplicabilidade das normas
168BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 291.
programáticas dependeria de normatividade futura, com base em atuação integrativa futura do legislador, sem a qual carecem da devida executividade. Em suma, representariam diretrizes para a atuação estatal, uma vez que sua eficácia é limitada.
Em razão de todas estas características, a norma constitucional programática é frequentemente acompanhada de conceitos indeterminados170.
Assim, por exemplo, é o art. 3°, I da Constituição Federal, que impõe como objetivo fundamental da República “construir uma sociedade livre, justa e solidária”, típica ilustração deste tipo de norma constitucional171.
Logo, pode-se assentar que um dos obstáculos oponíveis à concretização dos direitos sociais, sob essa ótica, seria a imprecisão das normas constitucionais, seja por sua textura excessivamente aberta, seja por sua natureza programática ou, ainda, pelo simples fato de que normas programáticas têm a linguagem semântica mais vaga e imprecisa, por veicularem meras aspirações estatais rumo ao bem comum.
Conforme já ressaltado no primeiro tópico deste trabalho, a discussão não é exclusiva da dogmática constitucional, perpassando à esfera internacional e influenciando diretamente na confecção de dois pactos de direitos – um de direitos civis e políticos, autoaplicáveis e passíveis de cobrança imediata e outro de direitos sociais, econômicos e culturais, “programáticos” e, por isso, de realização progressiva172.
Desde logo, a título de premissa, cabe apontar que esta concepção encontra-se atualmente superada no Direito contemporâneo. Com efeito, a Constituição não só confere ordem e unidade ao ordenamento jurídico, mas ela 170MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional.
6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 81. 171Ibidem.
172PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o dDireito constitucional internacional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 219.
mesma é um sistema normativo 173. Isso significa dizer que as normas
constitucionais estão conectadas entre si conforme padrões próprios de unidade e coerência interna, que consideram a especial essência política de seu conteúdo, sem embargo da vocação de disciplinar situações concretas da vida social do país.
Como complemento, há de se ressaltar que a Constituição é um sistema normativo aberto, o que significa pelo menos duas coisas: a) dinamismo das normas constitucionais, que admite alterações tanto dos valores que lhe servem de fundamento quanto do conjunto de normas que dele fazem parte; b) a formulação dos preceitos constitucionais costuma utilizar linguagem de textura aberta174.
De fato, se a Constituição é um instrumento dinâmico, de interação com a realidade política e social de onde ela provém, é mais do que natural que as normas que a compõem devem estar abertas aos acontecimentos sociais para acompanhar sua evolução e adaptar-se às transformações sociais175.
Esta percepção de que a Constituição como um sistema normativo aberto não se coaduna com os rígidos padrões formalistas do positivismo jurídico, calcado na exclusiva normatividade das regras jurídicas e no raciocínio de que os princípios eram destituídos de eficácia. Enquanto prevaleceu, o positivismo sempre pregou que os princípios significariam meras linhas diretoras de conduta, orientando a interpretação do ordenamento jurídico, sem contudo apresentar qualquer força coercitiva. Assim, um princípio seria uma fonte normativa subsidiária, com objetivo de impedir um vazio normativo, mantida sua condição de mera pauta programática, carente de normatividade direta176.
173BERNARDES, Juliano Taveira e FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional (teoria da constituição e controle de constitucionalidade). Salvador: JusPodivm, 2011, p.173.
174Ibidem.
175CUNHA Júnior, Dirley. Curso de direito constitucional. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 137. 176 CARVALHO, Raquel Melo Urbano de de. Curso de direito administrativo (parte geral,
Apenas para adequar a discussão, cumpre destacar que as regras são normas de formulação mais precisa, aplicadas mediante uma operação de subsunção do intérprete: verifica-se o fato e seu enquadramento jurídico para, então, atribuir o efeito previamente definido. Os princípios, por seu turno, não têm pressupostos fáticos específicos, uma vez que são formulados mediante linguagem mais aberta, permitindo sua aplicação por um processo de concretização.
Em outras palavras, pode-se dizer que as regras são normas imediatamente descritivas, estabelecendo obrigações, permissões ou proibições mediante a descrição da conduta desejável. Seu conteúdo está indicando uma ação. Os princípios se colocam como normas finalísticas, apontando um estado ideal de coisas.
A divisão conceitual de regras e princípios como espécies de norma, conforme já ressaltado, não encontra ressonância na doutrina positivista, que entende que os princípios podem provocar profunda imprevisibilidade em relação às decisões judiciais, acarretando indesejada incerteza quanto ao significado do Direito.
Atualmente prevalece a teoria contrária, segundo a qual tanto as regras quanto os princípios são normas constitucionais. É que a desejada abertura das normas constitucionais à realidade política e social do país se coaduna com a linguagem menos densa e mais propensa à concretização própria dos princípios. Portanto, não há que se falar em ausência de força jurídica para disciplinar casos concretos, ainda que explicitadas em termos mais abertos, tendo em vista a impossibilidade lógica de se pensar em uma norma jurídica sem valor jurídico.
Aliás, algo neste sentido seria uma contradição em seus próprios termos. Com efeito, o caráter genérico inerente às suas prescrições não exclui a
possibilidade de condicionarem determinados comportamentos após determinada atividade interpretativa do sujeito a eles submetido177. Também não se deve
confundir generalidade e vagueza, presentes por consistirem os princípios enunciados abertos aptos a abrangerem diretrizes múltiplas do ordenamento, com imprecisão final da norma178. A imprecisão que se pode identificar é a a que
decorre naturalmente da linguagem utilizada em sua formulação, o que não impede uma definição conceitual superveniente, quando da sua incidência na realidade concreta179.
O constituinte edificou o texto da Constituição Federal com uso de cláusulas abertas, técnica legislativa que conforma o meio hábil para permitir o ingresso, no ordenamento constitucional, de direitos e deveres configurados segundo os usos do tráfego jurídico, de diretivas econômicas, sociais e políticas, de universos metajurídicos, viabilizando a sistematização do intérprete da norma180. Assim,
conceitos como “ordem pública”, “grave crise institucional”, “interesse relevante”, “urgência”, apenas para ficar em alguns exemplos mais elucidativos, permitem ao intérprete utilizá-los em situações que não estavam necessariamente preestabelecidas pelo constituinte. Esta conformação permite a dinamicidade da norma constitucional e pode ser entendida, também, no que se refere aos direitos de natureza social.
Portanto, na atualidade, um traço típico das normas constitucionais modernas é a abertura à mediação do legislador, apresentando uma regulamentação deliberadamente lacunosa, a fim de ensejar liberdade para a composição de forças políticas no momento de sua concretização181.
177CARVALHO, Raquel Melo Urbano de de. Curso de direito administrativo (parte geral, intervenção do estado e estrutura da administração). Salvador: JusPodivm, 2008, p. 37. 178Ibidem.
179Ibidem.
180TARTUCE, Flávio. Direito civil (lei de introdução e parte geral). V. 1. São Paulo: Método, 2007, p. 98.
181MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 78.
Esta configuração permite a adequação das normas às novas demandas eventualmente surgidas, interagindo com a realidade sociopolítica e evoluindo junto com as transformações sociais. A maior abertura da norma tende a ser uma opção do constituinte para atender a um juízo sobre a conveniência de se confiar a concretização da norma à composição posterior de forças políticas relevantes.
Por outro lado, saliente-se que a legitimidade da escolha do constituinte por um sistema de regras e princípios tem sua razão de ser. Um texto exclusivamente calcado em regras prestigiaria demasiadamente a segurança jurídica, mas seria de limitada praticidade, por exigir uma disciplina minuciosa e plena de todas as situações relevantes, sem deixar espaço para o desenvolvimento da ordem social. O sistema constitucional não seria aberto. Entretanto, um sistema que congregasse apenas princípios seria inaceitavelmente ameaçador à segurança das relações182.
É certo, portanto, que este raciocínio representa a superação da linha defendida pelo positivismo clássico, para quem é impossível para o juiz aplicar uma norma que não se revele mediante o seu próprio texto e que, ao contrário, exija do intérprete margem de subjetividade para a definição do seu significado183.
Por isso é que hoje, ao menos na realidade jurídica brasileira, não há dúvidas sobre a normatividade dos princípios constitucionais184.
No que se refere especificamente aos direitos sociais, a textura aberta das
182Ibidem, p. 87.
183MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 51.
184Cumpre destacar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal adota, sem margem de dúvidas, o caráter normativo dos princípios constitucionais. No julgamento do Recurso Extraordinário n° 579.951, a Corte deixou assentado que a vedação ao nepotismo na Administração Pública não exige edição de lei formal, já que decorre dos princípios constitucionais do art. 37, caput, da Lei Maior. O entendimento deu azo à edição da Súmula Vinculante n° 13. (STF, RE 579.951/RN, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20/08/2008, DJe 23/10/2008).
normas constitucionais tem o mérito de permitir uma conceituação material de direitos fundamentais, permitindo um catálogo aberto de normas definidoras de diretos e garantias fundamentais. Neste sentido, especificamente quanto à Constituição Federal de 1988, um dos fundamentos da República é a dignidade da pessoa humana185 e, ainda, o rol aberto de direitos e garantias fundamentais186, o
que são importantes pontos de partida para qualquer interpretação que se faça de seu texto.
Com efeito, deixar a exequibilidade dos direitos sociais sob exclusiva responsabilidade do legislador infraconstitucional significaria tornar a Constituição uma mera declaração de princípios, com desarrazoado privilégio da lei ordinária sobre o texto constitucional, algo que não se coaduna com o princípio da supremacia constitucional. Eis a lição de Dirley da Cunha Júnior187:
A imperatividade é da essência das normas jurídicas e, em especial, das normas constitucionais, sem a qual não há falar em normas jurídicas. É seu atributo fundamental. Ela implica num dever de obediência, cuja obrigatoriedade é constrangida pela ameaça de sanção, pois é exatamente a presença de sanção, prevista na própria norma ou resultante do sistema normativo, que garante a eficácia de uma norma jurídica, ensejando sua aplicação coativa quando não é espontaneamente observada. Em se tratando de normas constitucionais, a desobediência implica, entre outras, na sanção jurídico-constitucional da nulidade absoluta do “ato infrator”, ou da “inércia transgressora”. A capacidade que tem a Constituição de nulificar qualquer entidade normativa, dela retirando a validade necessária para existir, descortina a imperatividade suprema da qual é portadora.
Desta forma, resta claro que a textura aberta do sistema normativo constitucional e a natureza programática de algumas de suas normas não
185BRASIL. Constituição Federal. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (…) III - a dignidade da pessoa humana. 186O Supremo Tribunal Federal já reconheceu que existem direitos fundamentais fora do
catálogo do Título II da Constituição Federal. No julgamento da ADI 939, a Corte asseverou que o princípio da anterioridade tributária é verdadeira garantia fundamental, razão pela qual se qualifica como cláusula pétrea, insuscetível de se sujeitar à eventual ação corrosiva do legislador constituinte secundário.
187CUNHA Júnior, Dirley. Curso de direito constitucional. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 140.
representa qualquer obstáculo à concretização dos direitos nela previstos, em especial quanto aos direitos sociais. Pelo contrário, é a própria vagueza dos termos constitucionais que permite ao intérprete a tarefa de identificar, no caso concreto, as necessidades de efetivação de direitos fundamentais, incluídos, entre eles, os direitos sociais. Trata-se, portanto, de instrumento viabilizador de um sadio diálogo com a realidade social do país.