Inadequação do modelo de Processo Adversarial

O estudo qualitativo acerca dos elementos que orientaram a aplicação do direito à saúde pelo Judiciário, seja por meio da fixação de teses seja por meio do processo estrutural, permite inferir que não há diferença considerável quanto ao reconhecimento das obrigações em face do Estado, possibilidade de imposição de obrigações de fazer, aplicação de multa em caso de descumprimento do dever imposto pelo Judiciário, responsabilidade solidária dos entes Federados e competência do Ministério Público. Em contrapartida, permite verificar que a diferença significativa se revela no foco que é atribuído pela técnica processual, uma vez que a fixação de teses, construída a partir de casos propostos segundo o modelo adversarial, promove uma definição de como os casos individuais deverão ser apreciados pelo Judiciário, ao passo que nos processos estruturais define-se a modificação da estrutura que está a restringir o direito à saúde, tanto individual quanto coletivamente.

Por conseguinte, pode-se afirmar que a inadequação do modelo de processo estrutural e que os riscos de efeitos desestruturantes proporcionados pela decisão segundo a perspectiva individual têm estreita relação com as inspirações que orientaram o desenvolvimento do

418 BRASIL, Código de Processo Civil, artigo 69. A propósito dessa disposição processual, destaca-se a reunião de processos, a concentração dos atos entre os juízes cooperantes e a centralização de processos repetitivos. Dessa forma, permite-se que a atuação jurisdicional a propósito de um estado de coisas seja tratado em profundidade, a despeito de existirem demandas individuais que pretendem acesso direto e exclusivo aos bens e serviços necessários à materialização do direito à saúde.

processo judicial tradicional. A forma como as teses são fixadas indicam a aplicação de uma visão privatista tanto do processo quanto do direito material, característica própria do modelo adversarial, em que as partes se põem em posição de disputa por algum bem da vida. A aplicação dessa visão se desdobra na análise exclusivamente individual do direito à saúde, indiferente às repercussões das decisões judiciais sobre as políticas públicas é indiferente ao direito fundamental dos litisconsortes invisíveis (elemento da conflituosidade e da multipolaridade do litígio).

A análise comparada entre as teses fixadas para aplicação do direito à saúde com a aplicação desse direito por meio do processo estrutural revela que a instrumentalidade do processo somente se completará quando cumpridos os propósitos de “proteção a direitos supra-individuais e relativa superação das posturas supra-individuais dominantes”.⁴¹⁹ E sobre esse momento de desenvolvimento da atividade jurisdicional incide a tipologia dos conflitos defendida por Vitorelli,⁴²⁰ a complementar a tutela adequada do direito material.

Na fixação de teses, conquanto se preveja a forma como os Tribunais brasileiros deverão aplicar o direito à saúde, não se revela preocupação com como as posições jurídicas são atingidas pelo estado de coisas, de como esse estado irradia seus efeitos sobre cada um dos titulares do direito. Parte-se do pressuposto de que a definição da aplicação do direito pelo Judiciário é suficiente para solução da questão objetiva tratada na fixação de tese. Todavia, conforme revelado no julgamento do tema 793, os efeitos desestruturantes decorrentes da análise do direito à saúde pela perspectiva individual exigiram revisão do padrão decisório que fora definido por meio da STA 175.

Com efeito, constata-se que efetivamente o processo ainda é marcado pelas ideais fundamentais que inspiraram a fase da ciência processual, na qual se obteve o reconhecimento da autonomia do direito processual, mas que resultou no distanciamento entre processo e direito material.⁴²¹ Verifica-se, portanto, que o modelo tradicional de processo aplica o direito à saúde centrado na primazia à proteção das liberdades individuais,⁴²² o que limita a atuação em tutelas que envolvem direitos coletivos lato sensu, o que tem exigido revisões.⁴²³

419 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 50.

420 LIMA, Edilson Vitorelli Diniz. O devido processo legal coletivo: representação, participação e efetividade da tutela jurisdicional. 719f. Tese (Doutorado em Direito). Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, Curitiba.

421 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 48-49.

422 OLIVEIRA, Paulo Mendes de. Segurança Jurídica e Processo: da rigidez à flexibilização processual. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 46.

423 ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela coletiva de interesses individuais: para além da proteção dos interesses individuais homogêneos. 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014

Evidencia-se, também, que o julgamento objetivo para definir a forma de aplicação do direito à saúde não promove a adequada tutela do direito material, porquanto não atua sobre o estado de coisas em que ele sofre restrição. Apenas se define como os casos judicializados deverão ser resolvidos, sem que isso represente a solução que concilie a perspectiva individual do direito com a completa. Essa constatação pode ser tributada ao fato de no modelo tradicional não se considerar o conhecimento amplo do litígio, ainda que se apliquem os princípios do mínimo existencial e da reserva do possível. Esse déficit cognitivo compromete a compreensão dos vários desdobramentos e das múltiplas facetas envolvidas no que é julgado.⁴²⁴

Um exemplo comparativo poderá revelar essa compreensão. Segundo estudo feito por Roberto Freitas Filho e Ramiro Nóbrega Sant’Ana,⁴²⁵ a judicialização do direito de tratamento cirúrgico, feito em amostragem de processos no Distrito Federal, revelou a importância para efetivo acesso aos serviços de saúde. Segundo o artigo, a tutela jurisdicional teria garantido aos autores das ações significativa redução no tempo de espera pelo procedimento. Por consequência, apurou-se como o acesso à justiça garantiu acesso individual ao sérvio de saúde.

Comparando esse resultado com o que foi obtido nas ações civis públicas 2006.81.00.002012-4 e 0811930-91.2016.2006.81.00.002012-4.05.8100, verifica-se que o uso do processo estrutural, dedicado à correção da falha estrutural na política pública permitiu resultado adequado à aplicação do direito tanto individual quanto coletivamente. Nestes casos, promoveu-se redução no tempo de espera para todos os titulares do direito.

Dessa feita, o fato de se ter fixado como o direito à saúde deve ser aplicado pelo Judiciário em perspectiva individual, ainda que permita a procedência das ações movidas contra o Estado, mantém “viva” a origem da violação ao direito e, paradoxalmente, pode agravar o estado de coisas em desacordo com o direito. Aproveitando a comparação feita acima, o ganho de tempo em favor do indivíduo não significa que haverá proteção ao direito de quem for colocado em posição inferior na ordem de atendimento. Dessa feita, ainda que exista uma pacificação na forma de aplicar o direito, o acesso depende da judicialização.

Com efeito, um sistema de processo e procedimentos que busca um vencedor e um perdedor, sem espaço para construção de soluções conforme o direito, sem espaço para impor a transição de um estado de coisas contrário ao direito para um estado de coisas conforme o

424 ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela coletiva de interesses individuais: para além da proteção dos interesses individuais homogêneos. 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 387.

425 FREITAS FILHO, Roberto; SANT’ANA, Ramiro Nóbrega. Direito Fundamental à Saúde no SUS e a demora no atendimento em cirurgias eletivas, DPU Nº 67 -Jan-fev/2016 - Parte Geral – Doutrina.

direito,⁴²⁶ não se adequa ao direito fundamental social. Nesse sentido, o constitucionalismo moderno, com sua incorporação de direitos fundamentais e imposição de deveres fundamentais ao Estado, exige uma adaptação procedimental⁴²⁷ para garantir tutela específica, segurança jurídica, isonomia na aplicação do direito, solução da causa do litígio (estado de coisas em desacordo com o direito), preservação do direito e interesses de terceiros, alicerçados tanto no direito objeto da demanda quanto em outros direitos fundamentais.

Por consequência, impera sobre a fixação de teses a abordagem individual do direito à saúde, inadequada em virtude de se permitir a apropriação individual de “uma coisa comum, coletiva, indivisível e escassa”.⁴²⁸

A conjugação de tantas forças e interesses contrapostos, alguns dentro do mesmo grupo que litiga em busca do mesmo direito e outros em indivíduos que sequer acessam o Judiciário, não são apropriadas pelo exame que se realiza exclusivamente com base em uma relação processual bipolar, cuja solução levará a um vencedor e a um perdedor. Ainda que essas forças sejam intuitivamente verificadas, a limitação cognitiva e o princípio da demanda impedem que elas sejam efetivamente analisadas e consideradas na aplicação do direito ao caso concreto.

Prova disso são os recursos argumentativos contidos na fundamentação das decisões judiciais, que “não trataram de forma aprofundada o conceito de direito à saúde” e “não adentraram no conceito de políticas públicas, tampouco explicitaram o que seria integralidade e universalidade e quais os critérios de distribuição norteiam as prestações de saúde, de forma não casuísta”.⁴²⁹

Mesmo que se tenha consciência de que a decisão poderá atingir as finanças públicas, com potencial risco de que isso comprometa o direito e interesses de terceiros, inclusive os fundamentados sobre o mesmo direito fundamental social, os padrões decisórios não necessariamente se destinam a equalizar essas questões jurídicas.

Não se defende uma ruptura com o sistema processual vigente, tampouco que a fixação de teses seja inútil. Há uma evidente importância do processo adversarial, bipolar e binário para

426 A ideia de estado de coisas é apresentada por Humberto Ávila (Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 20. ed. rev e atual. São Paulo: Malheiros, 2021) como uma decorrência da aplicação das normas-princípios. Segundo esse fundamento, os princípios são normas que não indicam as ações necessárias para atingir uma finalidade, apenas indicam a finalidade que deve ser atingida, deixando aberta a possibilidade de definição das ações. Dessa forma, a aplicação de uma norma-princípio enseja a transição de um estado de coisas para um outro estado de coisas, este último em conformidade com a finalidade imposta pela norma-princípio. Há, portanto, uma transição espaço tempo para alcançar o estado “idealizado” pela norma.

427 A propósito da flexibilidade procedimental para sua adaptação ao direito material e às peculiaridades do caso concreto, conferir Paulo Mendes de Oliveira, Segurança Jurídica e Processo: da rigidez à flexibilização processual, São Palo: Thomson Reuters Brasil, 2018.

428 FREITAS FILHO, Roberto (organizador). Políticas públicas e protagonismo judicial no STF. Brasília: IDP, 2015. Disponível em http://www.idp.edu.br/publicacoes/portal-de-ebooks. p. 9.

429 Ibidem, p. 91.

uma infinidade de circunstâncias concretas, especialmente às individuais e privadas. Todavia, a verificação que para uma outra gama de situações ele se apresenta inadequado exige flexibilização para adaptá-lo às peculiaridades do caso concreto,⁴³⁰ o qual não se restringe mais à garantia dos direitos individuais.

O Judiciário, enquanto Poder do Estado, está vinculado aos direitos fundamentais de tal forma que mesmo em se tratando de demandas individuais deverá observá-los em sua ampla perspectiva, e não apenas para solucionar o caso concreto. Afinal, a definição de como o direito será aplicado a casos individuais não necessariamente garante a superação do estado de coisas contrário ao direito, o que mantém a litigiosidade. Dessa forma, em se identificando uma falha estrutural, é preciso buscar meios procedimentais que permitam a produção de uma decisão também estrutural, e não desestruturante.

A existência do procedimento legal, independentemente das circunstâncias históricas e culturais que contribuíram para sua formação, é meio para garantia da segurança jurídica.

Entretanto, a legislação processual tem tornado o “procedimento dúctil”, por meio da previsão de “caminhos diversos a depender das circunstâncias da relação substancial deduzida em juízo”⁴³¹. Nesse sentido, há uma inegável importância do procedimento para a segurança jurídica, construída ao longo da história, cultura e necessidades conjecturais, o que não é obstáculo para a superação dos paradigmas anteriores. Nesse sentido, não se deve abandonar o

“procedimento-padrão”, e sim a rigidez⁴³² que permite a produção de decisões desestruturantes e limita a produção de decisões estruturantes.

Mesmo em se aplicando a solução pela coletivização das demandas (seja ela por meio da objetivação das decisões sobre casos individuais,⁴³³ seja pela reunião dos processos que tutelam interesses individuais homogêneos), os limites impostos à intervenção de terceiros e a

430 OLIVEIRA, Paulo Mendes de. Segurança Jurídica e Processo: da rigidez à flexibilização processual. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018.

431 Ibidem, p. 274-275.

432 Ibidem, p. 274-275.

433 Por objetivação se refere às formas de fixação de teses pelos Tribunais Superiores, em que diversos casos individuais recebem uma única decisão de mérito. Nesse sentido, faz-se referência às Súmulas Vinculantes, ao Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, aos Recursos Especiais e Extraordinários Repetitivos, ao Incidente de Assunção de Competência e, em certa medida, às decisões proferidas pelo STF em Repercussão Geral.

Nesse sentido, Osmar Paixão Côrtes: “Observa-se, há alguns anos, no âmbito principalmente dos Tribunais Superiores, uma mudança de paradigma – do subjetivo ao objetivo. As Cortes focam mais sua atuação na definição de teses (objetivo) que surtirão efeitos em outros processos (subjetivo). As decisões tomadas pelos tribunais, ainda que não em processos típicos de controle concentrado (objetivos), produzem efeitos para além do caso concreto e afetam outros processos (subjetivos).

A esse movimento, chama-se objetivação” (A objetivação do processo e o ativismo judicial no contexto do pós-positivismo. Revista REPRO RT 251, janeiro/2016). A propósito da objetivação, do mesmo autor, conferir também: CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. Reclamação: a ampliação do cabimento no contexto da "objetivação"

do processo nos Tribunais Superiores. RePro, n. 197, São Paulo: Ed. RT, jul. 2011.

solução calcada na perspectiva individual do direito mantêm as consequências da inadequação procedimental. Isso, especialmente em virtude da ausência de ferramentas para equalizar os múltiplos interesses dos múltiplos titulares do direito e dos limites da coisa julgada constituída por meio de ações coletivas.⁴³⁴ Nesse sentido, Sérgio Crus Arenhart destaca que “os interesses individuais homogêneos são, na verdade, especial nuance da tutela processual de direitos individuais”.⁴³⁵ Logo, não há uma efetiva adaptação do procedimento para a solução equilibrada das perspectivas individual e coletiva, para a solução do problema estrutural identificado na demanda.

José Rodrigo Rodriguez, ao tratar de como decidem as cortes e sobe o abismo entre a lei e a realidade, destaca a importância de transformar o procedimento que confere direitos fundamentais sociais aos indivíduos em uma estrutura de pensamento necessária para resolver o problema em nível coletivo, de modo a permitir que a efetividade do direito fundamental social possa se reverter em uma regra geral. Afinal, segundo o próprio autor, “a efetividade dos direitos sociais (...) não podem (sic) ser equacionados indivíduo a indivíduo”.⁴³⁶ Todavia, conforme se tem argumentado, a simples coletivização das demandas, inclusive por meio da fixação de teses, não é suficiente para superar a aplicação do direito sob sua perspectiva individual e particularizada. Por conseguinte, a melhor resposta jurídica para os conflitos que envolvem direitos fundamentais sociais será aquela obtida a partir da “máxima argumentação possível”,⁴³⁷ finalidade que deverá ser garantida pelo procedimento e pela forma de análise do direito material.

A propósito do equacionamento dos direitos fundamentais sociais, relevante contribuição é dada por Edilson Vitorelli,⁴³⁸ ao propor a revisão dos tipos de conflito transindividuais e individuais homogêneos em três categorias: a) litígios de difusão global; b) litígios de difusão local e c) litígios de difusão irradiada. Os litígios de difusão global seriam aqueles que decorrem de um ato lesivo incapaz de atingir especificamente um indivíduo ou um grupo de indivíduos definido, razão pela qual é impossível se chegar a um interessado ou grupo de interessados na solução para a lesão ao direito⁴³⁹. Os litígios de difusão local decorrem de

434 ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela coletiva de interesses individuais: para além da proteção dos interesses individuais homogêneos. 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

435 Ibidem, p. 141.

436 RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito (brasileiro). Rio de Janeiro: Editora FGV, 2013. páginas 45-46 e nota 31.

437 Ibidem, p. 217.

438 LIMA, Edilson Vitorelli Diniz. O devido processo legal coletivo: representação, participação e efetividade da tutela jurisdicional. 719f. Tese (Doutorado em Direito). Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2015. p. 78

439 O autor indica como exemplo um pequeno derramamento de óleo em uma faixa marítima fora do domínio de qualquer país. Ainda que a coletividade formada pela população mundial possa ter interesse na preservação do

lesões que atingem especificamente um grupo passível de determinação e que é mais intensamente atingido, razão pela qual é possível encontrar uma certa unidade nas pretensões (ainda que seja possível algumas pequenas dissensões). Nesse grupo de litígios é possível identificar pessoas da comunidade que podem ter um interesse particular afinado com os interesses do grupo, mas que são irrelevantes⁴⁴⁰ em virtude de não pertencer ao grupo atingido pela lesão. Por fim, os litígios de difusão irradiada são os que atingem diretamente os interesses de diversos indivíduos e segmentos da sociedade, em níveis e intensidade diferentes, razão pela qual as soluções para esses litígios são defendidas de maneiras divergentes, inclusive antagônicas, mas todas dentro do limite da legalidade.

Essa proposição importa para as reflexões desta dissertação na medida em que representa como a judicialização influencia no direito dos indivíduos a depender do tipo de litígio. Interessa, portanto, os litígios de difusão local e de difusão irradiada. Nos litígios de difusão local se poderiam enquadrar os indivíduos que mais intensamente dependem das políticas públicas de saúde para ter acesso a tratamentos médicos, inclusive os básicos, e que, portanto, são mais severamente atingidos pelas lacunas, falhas ou resultados indesejados das políticas públicas. Nos de difusão irradiada estariam tanto os indivíduos que dependem intensamente dos serviços públicos de saúde quanto os indivíduos que, apesar de boas condições econômico-financeiras, dependem dos serviços públicos para obter pretensões que exorbitam a capacidade de seus recursos.

Com efeito, “ainda que nem todo litígio coletivo irradiado seja estrutural, todo litígio estrutural é um litígio coletivo irradiado”.⁴⁴¹ Expandindo a análise dos conflitos de difusão irradiada para a judicialização da saúde, percebe-se que os interesses dos indivíduos que possuem condições econômico-financeiras para ter acesso à maioria das ações de saúde são irrelevantes quando se trata de lacunas, falhas ou resultados indesejados de políticas públicas destinadas à saúde básica (consultas médicas, cirurgias eletivas menos complexas, tratamentos ortopédicos, acesso a saneamento básico, nutrição de qualidade etc.). O mesmo não ocorre quando se verifica uma carência no fornecimento de medicamentos e tratamentos de alto custo,

meio ambiente, não há qualquer indivíduo que efetivamente tenha sido atingido pelo ato lesivo e, portanto, não há espaço para se pensar em um processo de reparação ou de remoção do ilícito.

440 Para exemplificar a irrelevância do interesse de pessoas alheias ao grupo, o autor cita os interesses das mulheres.

Ainda que os interesses de um homem sejam afinados com os interesses das mulheres, na busca da construção de uma sociedade igualitária, os interesses do homem são irrelevantes exatamente por ele não ser atingido pelos atos que lesam os direitos das mulheres. O mesmo ocorreria com o exemplo dos interesses dos trabalhadores, em que os interesses dos advogados especializados em direito do trabalho também são irrelevantes para o grupo e para as soluções que se construirão.

441 VITORELLI, Edilson. Levando os conceitos a sério: processo estrutural, processo coletivo, processo estratégico e suas diferenças. Revista de Processo, vol. 284/2018, p. 333 – 369. Out / 2018 DTR\2018\19904

em que também os indivíduos com elevada capacidade econômico-financeira são atingidos.

Entretanto, o nível e intensidade com que os interesses são atingidos é distinto, porquanto os indivíduos com menor capacidade econômico-financeira são exatamente os que sofrem com maior comprometimento do orçamento familiar para custear medicamentos⁴⁴² e os indivíduos que conseguem acesso a diagnósticos por meio dos sistemas particulares possuem melhor acesso aos serviços públicos quando necessita.⁴⁴³

A análise dessas diversas facetas da judicialização do direito à saúde reforça a conclusão doutrinária obtida por Vitorelli: “É por isso que os litígios estruturais são policêntricos e não se

A análise dessas diversas facetas da judicialização do direito à saúde reforça a conclusão doutrinária obtida por Vitorelli: “É por isso que os litígios estruturais são policêntricos e não se