Atualmente, aumentam cada vez mais os debates relacionados à fundamentação do próprio Direito e à legitimidade de suas decisões, sejam elas administrativas ou judiciárias. É neste contexto que o princípio da Inafastabilidade Jurisdicional tem crescido de importância, passando o Estado a ter também o dever de oferecer ao jurisdicionado, não somente o caminho para obter os seus direitos, como também proporcionar que estes sejam efetivamente satisfeitos.
O princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional é contemplado no artigo 5º, XXXV, da Constituição brasileira de 1988 (CF/88)33, que estabelece que a lei não pode excluir da apreciação do Judiciário qualquer lesão ou ameaça de direito e tem por objetivo principal evitar que o cidadão tente solucionar, por si próprio, problemas cuja competência institucional lhe é privativa, pois somente o Poder Judiciário tem jurisdição. Cabe ressaltar que o referido inciso engloba não somente a lesão como também a ameaça de direito, dando- se ênfase, desta forma, a função preventiva da jurisdição.
O princípio em questão, corresponde ao direito de ação e suas características principais são a seguir discorridas. A primeira delas é a autonomia, pois embora ele vise proteger um direito material que o autor da ação entende lesado, ele não se confunde com o direito material que se pretende defender e não depende da efetiva existência deste direito, para que possa ser exercido. Assim, o direito de ação existe por si só e pode ser exercido mesmo que não exista nenhum direito material a ele subjacente. Afirma-se, também, que a ação é um direito abstrato porque independe do resultado final do processo, ou seja, a natureza abstrata do direito de ação independe de qualquer fato ou resultado exercido por aqueles que tenham ou não razão, situação esta que somente será determinada quando da prolação da sentença pelo juiz. Diz-se ainda que o direito de ação tem caráter subjetivo pelo
33 “Art 5º . Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito a vida, á liberdade, a igualdade , à segurança e a propriedade nos termos seguintes: [...] XXXV – A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito. [...]”
fato de que o Estado proíbe a auto-satisfação dos interesses individuais, caracterizando-se, assim, como um direito inerente a cada indivíduo. Convém fazer também a abordagem sobre duas outras características, que são a natureza pública e genérica do direito de ação. A primeira é decorrente do fato de o princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional dizer respeito a uma função pública, possuindo o Estado, ao lado dos indivíduos, um grande interesse na composição da lide. Já a natureza genérica relaciona-se à situação de ele ser atribuído a todos os cidadãos, não variando em função dos titulares que pleiteiam o direito, sendo sempre o mesmo por mais diversos que sejam os interesses que se pretende que sejam atendidos.
A função jurisdicional tem o importante papel de fazer valer o ordenamento jurídico, de forma coativa, pois toda vez que houver resistência ao seu cumprimento, o indivíduo que se sentir lesado deve procurar o Poder Judiciário, que, ao tomar conhecimento da controvérsia, substitui as próprias partes, determinando qual o direito que estas têm de obedecer. Este tema é tratado por Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins34, que afirmam que a função jurisdicional é aquela realizada pelo Poder Judiciário, tendo em vista aplicar a lei a uma hipótese controvertida mediante processo regular, produzindo, afinal, coisa julgada, com o que substitui, definitivamente, a atividade e a vontade das partes.
A jurisdição é geralmente entendida como o poder que tem o Estado de aplicar o direito ao fato concreto para solucionar os conflitos existentes, sendo importante conhecermos o entendimento de alguns autores sobre a matéria.
Para Calmon de Passos35, jurisdição “[...] é a aplicação autoritzativa da lei, mediante a substituição por uma atividade pública da atividade alheia”. No entendimento de Wambier, Almeida e Talamini36, a jurisdição, no âmbito do processo civil, é a função de resolver os conflitos que a ela sejam dirigidos, seja por pessoas naturais, jurídicas ou entes despersonalizados, como, por exemplo, o espólio, em substituição a estes, de acordo com as possibilidades normatizadoras do Direito”. Cândido Rangel Dinamarco,37 define jurisdição da seguinte forma:
34
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 169.
35 PASSOS, J.J. Calmon de. Da Jurisdição. Salvador: Progresso, 1957.
36 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de, e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
[...] jurisdição é a atividade dos órgãos do Estado destinada a formular e atuar praticamente à regra jurídica concreta que, segundo o direito vigente, disciplina determinada situação jurídica. Por força de dispositivo constitucional, no Brasil essa atividade é privativa do Poder Judiciário, único órgão apto a formular decisões dotadas da força da coisa julgada.
Já Didier Jr.38 afirma que“[...] a jurisdição é a realização do direito, por meio de terceiro imparcial, de modo autoritativo e em última instância (caráter inevitável da jurisdição)”. Para o citado autor39, a Jurisdição pode ser vista como poder, função e atividade. Constitui-se constitui como uma manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Expressa também a função que têm os órgãos estatais de promover a pacificação dos conflitos individuais, através da realização do direito justo e através do processo.
Chiovenda40 estabelece o caráter substitutivo da jurisdição, ao dizer:
O Estado tem por escopo a atuação da vontade concreta da Lei por meio de substituição, pela atividade dos órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade concreta da lei, já no torná-la, praticamente efetiva.
Desse conceito podem ser extraídas duas características básicas da jurisdição, que são o seu caráter substitutivo e o escopo de atuação do direito. O caráter substitutivo se origina do fato de que a única atividade admitida pela lei quando surge o conflito é a do Estado que substitui as partes, através de agentes, ou seus órgãos, que devem exercer suas atividades com absoluta imparcialidade. Já a segunda característica, consiste na atuação que é efetivada através das normas de direito objetivo. O sujeito interessado provoca o Estado que instaura um processo e que o conduz até o final. À medida em que o interesse da parte em obter a prestação jurisdicional coincidir o interesse público de fazer cumprir a vontade do direito material, o Estado buscará solucionar o conflito de interesses, sempre atento ao objetivo de fazer justiça.
Uma questão de extrema relevância e que deve ser analisada com cuidado é a aplicação do Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição nas questões envolvendo o Estado.
38 DIDIER Jr., Fredie. Direito Processual Civil. op. cit. P 86 39 Id., Ibid.,p.87.
Como visto anteriormente, uma das principais argumentações do Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) de nº.1087/0441, é o fato de a Constituição Federal determinar, expressamente, que nenhuma lesão ou ameaça de direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário. Desta forma, de acordo com a PGFN, as decisões dos Conselhos de Contribuintes favoráveis ao contribuinte seriam lesivas à Administração Pública e com base no princípio em questão, elas poderiam ser questionadas judicialmente. Entretanto, como será a seguir explicitado, tal raciocínio não pode e não deve prevalecer.
Não existem dúvidas de que as decisões administrativas estão sujeitas à revisão do Poder Judiciário, que não pode ser excluído da apreciação de qualquer lesão ou ameaça de direito, de acordo com o previsto no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal42). Contudo, tal regra se encontra prevista no Capítulo I, do Título II, da Constituição Federal, que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, os quais, por sua vez, são direitos e garantias fundamentais, o que significa que a referida regra se presta a amparar tão-somente o cidadão, e nunca o Estado. Isto é ratificado ao se fazer a análise do caput do citado artigo, que prescreve que as garantias nele previstas são outorgadas pela Constituição aos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, o que atesta a inviabilidade de aplicá-lo em favor da Administração Pública, pois o seu objetivo é justamente o de proteger os cidadãos contra eventuais abusos por ela causados.
Além disso, o fato de não permitir que o Estado ingresse no judiciário para desconstituir uma decisão administrativa favorável, não atingiria o princípio da isonomia43 como entendem alguns autores44, pois, no caso em questão este princípio não pode ser utilizado em favor do Estado. Ao contrário, devido ao poder que o Estado exerce em relação ao Administrado, o referido princípio deve ser aqui utilizado para proporcionar tratamento diferenciado aos que se encontram em situação de desigualdade, de modo a coibir, eventuais abusos que o Estado venha cometer no desenrolar da relação jurídico tributária. Este entendimento é corroborado pelo doutrinador Hugo de Brito Machado45, que afirma o seguinte:
41 O Parecer foi analisado no capítulo 4, item 4.2. 42 Ver nota 33, deste capítulo.
43 O princípio da prevê no seu aspecto formal que a lei deve ser aplicada, indistintamente, a todos e, no seu aspecto material, ele prescreve que devem haver tratamentos diferenciados para situações diferenciadas.
44 Conforme visto no capítulo 4, item 4.4.1.
45 MACHADO, Hugo de Brito. In MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Processo Administrativo Tributário. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 p. 155–156. 2002 (pesquisas Tributárias. Nova série : Nº. 5).
O Direito é instrumento de limitação de poder. Sua finalidade essencial consiste em proteger contra quem tem, aquele que não tem, ou tem menos poder. Por isto mesmo o Estado, o maior centro de poder institucionalizado do planeta, não pode invocar a seu favor as garantias que a ordem jurídica institui para proteger o cidadão, entre as quais se destaca o direito à jurisdição.
As garantias constitucionais são destinadas ao cidadão, e não ao próprio Estado, salvo, é claro, aquelas a este expressa e explicitamente destinadas, que funcionam como instrumento de preservação da ordem institucional. Imaginemos um exemplo versando sobre matéria tributária. Se a garantia constitucional da irretroatividade das leis pudesse servir ao Estado, contra o cidadão, seriam absolutamente impossíveis institutos jurídicos como a anistia e a remissão. Diante do que a Lei estabelece que o Estado argüiria a irretroatividade, e impediria a aplicação da lei respectiva.
Outra não foi a razão pela qual o Supremo Tribunal Federal rejeitou a argüição de inconstitucionalidade da Lei 8.200, formulada em ação direta de inconstitucionalidade promovida pelo Estado-membro.
Inúmeros exemplos podem ser citados, para demonstrar que as garantias constitucionais são destinadas à proteção do cidadão, contra o arbítrio de quem exerce o Poder Estatal, e não para a proteção do Estado, contra o cidadão.
Dúvida não pode haver, portanto, de que a garantia constitucional de que as leis devem ser de acordo com a Constituição constitui garantias do cidadão e não do Estado.
Ademais, o Conselho de Contribuintes é um órgão da Administração Pública vinculado diretamente ao Ministério da Fazenda, tal qual a PGFN e, sendo assim, um ato dele oriundo é um ato da própria Administração Pública46. Desta forma, este ato não pode ser considerado lesivo, para fins do artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88, a esta mesma Administração, pois seria inadmissível que uma pessoa que praticasse uma conduta "desfavorável" apenas a ela mesma, submetesse este seu ato à apreciação do Poder Judiciário com base no dispositivo Constitucional em epígrafe. Caso isto ocorresse, estar-se-ia, por exemplo, admitindo que uma pessoa assinasse, livre, motivada e espontaneamente, uma confissão de dívida e, depois, ingressasse em Juízo contra si mesma para desconstituir aquele
documento. Em síntese, se caracterizaria em um grande equívoco, portanto, se admitir que o Estado ingressasse em juízo para desconstituir seus próprios atos.