ODS16
A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS (art. 155, XII, “g”).
Informativo comentado
Se eles têm a competência para instituir, significa que possuem também, por via de consequência, a competência para outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos previstos na lei complementar.
A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.
Embora represente renúncia à parcela da arrecadação, a concessão de incentivos fiscais tem por objetivo estimular a promoção de interesses estratégicos para aquela unidade federativa atendendo a prioridades e necessidades locais coletivas.
A tributação, pela União, dos valores correspondentes aos incentivos fiscais estimula uma competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade.
A desoneração do ICMS possui um caráter extrafiscal, consistindo a medida em instrumento tributário para o atingimento de finalidade não arrecadatória, mas, sim, incentivadora de comportamento, com vista à realização de valores constitucionalmente contemplados.
Se o propósito do incentivo era o de “aliviar” determinado segmento empresarial, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino (cobrado pela União), resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, frustrando os objetivos buscados.
STJ. 1ª Turma. REsp 1.222.547-RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 08/03/2022 (Info 728).
IRPJ
IRPJ é a sigla para Imposto de Renda de Pessoa Jurídica.
A base de cálculo do IRPJ é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis (art. 44 do CTN).
Em outras palavras, a base de cálculo do IRPJ é o lucro (real, presumido ou arbitrado) correspondente ao período de apuração.
CSLL
CSLL é a sigla para Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
Segundo a Lei que rege a CSLL, a base de cálculo dessa contribuição “é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda” (art. 2º da Lei nº 7.689/88).
Desse modo, a base de cálculo da CSLL também é o lucro, mas apurado antes da provisão para o IRPJ.
Imagine agora a seguinte situação hipotética:
Vonpar S/A é uma empresa que comercializa produtos. Desse modo, ela é contribuinte de ICMS.
O Estado do Rio Grande do Sul instituiu um programa de incentivos fiscais de ICMS.
A empresa aderiu a essa programa e, portanto, passou a “pagar menos” ICMS (desoneração), incentivo fiscal que irá durar determinados meses.
Se não houvesse essa desoneração, a empresa teria que pagar R$ 1 milhão a mais de ICMS. Como houve esse incentivo fiscal, a empresa teve esse “desconto”, ou seja, “economizou” esse valor.
Diante desse cenário, indaga-se: esse incentivo fiscal concedido pelo Estado-membro por meio de desoneração relativa ao ICMS, por representar, indiretamente, um “lucro” para a pessoa jurídica, deverá ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL?
NÃO.
A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS (art. 155, XII, “g”).
Se eles têm a competência para instituir, significa que possuem também, por via de consequência, a competência para outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos previstos na lei complementar.
Informativo comentado
A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.
Embora represente renúncia à parcela da arrecadação, a concessão de incentivos fiscais tem por objetivo estimular a promoção de interesses estratégicos para aquela unidade federativa atendendo a prioridades e necessidades locais coletivas.
A tributação, pela União, dos valores correspondentes aos incentivos fiscais estimula uma competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.
Naturalmente, não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.
Registre-se que a doutrina, ao analisar a pretensão de que o crédito de ICMS poderia integrar as bases de cálculo do PIS e da COFINS, o tão conhecido Tema n. 69/RG, já afastava tal possibilidade por configurar, também, burla à Federação. Leandro Paulsen, por exemplo, afirma que, se fosse admitido que a União tributasse esse crédito que as empresas obtém de ICMS isso significaria uma intervenção na tributação estadual havendo uma transferência dos recursos dos Estados (que concederam o incentivo) para a União (que tributou). Nesse sentido: PAULSEN, Leandro. Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 15ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 524.
A desoneração do ICMS possui um caráter extrafiscal, consistindo a medida em instrumento tributário para o atingimento de finalidade não arrecadatória, mas, sim, incentivadora de comportamento, com vista à realização de valores constitucionalmente contemplados.
Se o propósito do incentivo era o de “aliviar” determinado segmento empresarial, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino (cobrado pela União), resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, frustrando os objetivos buscados.
No plano jurisprudencial, não há precedentes específicos acerca do incentivo fiscal em tela no âmbito da Primeira Seção e respectivas Turmas.
Porém, no que toca à inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL, a Primeira Seção do STJ, ao julgar o EREsp n. 1.443.771/RS, assentou que o crédito presumido de ICMS, a par de não se incorporar ao patrimônio da contribuinte, não constitui lucro, base imponível do IRPJ e da CSLL, sob o entendimento segundo o qual a concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo:
(...) IV - A discussão cognoscível cinge-se à exclusão de crédito presumido do ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, tema já pacificado por esta Seção na apreciação do EREsp n. 1.517.492/PR, de minha relatoria para o acórdão, julgado em 08.11.2017, DJe 01.02.2018, e reafirmado por tal órgão jurisdicional, inclusive com referência expressa pela inaplicabilidade da cláusula de reserva de plenário no AgInt nos EDv nos EREsp n. 1.603.082/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 03.12.2019, DJe 05.12.2019.
V - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.
VI - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.
Informativo comentado
VII - Tal orientação leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.
(...)
XVIII - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento de que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.
XIX - O crédito presumido de ICMS, a par de não se incorporar ao patrimônio da contribuinte, não constitui lucro, base imponível do IRPJ e da CSLL. (...)
STJ. 1ª Seção. EREsp 1443771/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Min. Regina Helena Costa, julgado em 14/04/2021.
O entendimento acima pode ser aplicado no presente caso.
Em suma:
O incentivo fiscal outorgado por Estado-membro por meio de desoneração relativa ao ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e CSLL.
STJ. 1ª Turma. REsp 1.222.547-RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 08/03/2022 (Info 728).
DODPLUS – BENEFÍCIO FISCAL X INCENTIVO FISCAL
• Benefícios fiscais: “são concedidos ‘de mão beijada”, isto é, sem que o contribuinte tenha que fazer algo, em favor do Estado, para usufruí-los” (CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional. 30ª ed.
São Paulo: Malheiros, 2015, p. 1.035).
• Incentivos fiscais: possuem um caráter sinalagmático. Isso porque existe a previsão de uma contrapartida do segmento empresarial contemplado.