Essa linha de entendimento é a que mais suscita polêmicas, pois ela questiona a validade da regra do art. 49, §3º da LFER ao considerá-la inserida na sistemática da própria Lei e seus objetivos. Entende-se, pois, que a trava bancária não seria compatível com o princípio da preservação da empresa, presente tanto na Constituição quanto no art. 47 da LFER, devido a enorme dificuldade que ela acarreta para a própria empresa recuperanda e para os demais credores70.
A exclusão dos créditos garantidos por cessão fiduciária, incluídos no regime do §3º, seria então suficiente para inviabilizar completamente a recuperação das empresas, vez que imobiliza boa parte dos recursos das recuperandas, os quais são essenciais não só para atingir o objetivo da recuperação, mas também para os demais credores que também possuem expectativa de pagamento e em nada se beneficiariam com uma convolação em falência.
Há casos em que os créditos afetados correspondem a mais de metade dos faturamentos da empresa, ou seja, a empresa só poderia dispor de metade dos valores recebidos para não só quitar a dívida com os credores, como também para
69
Trecho do voto do Desembargados Elliot Akel no AI 600.656-4/2, julgado em 09/06/2009, pela Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado do TJSP.
70 VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida Rabelo. As controvérsias relacionadas à trava bancária, no
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manter a atividade empresarial em funcionamento71. Fica claro que essa exclusão não só é capaz de prejudicar, mas também de inviabilizar a reabilitação de uma empresa ainda viável, contrariando toda lógica da LFER e a própria função social da empresa.
Como visto, os princípios que norteiam a aplicação da LFER são a função social e o princípio da preservação da empresa, devendo ser observados do momento da interpretação da norma até a aplicação dela no caso concreto. O princípio da preservação da empresa é elemento constitutivo da função social da empresa e esta possui um papel essencial no país, pois, contanto que bem administrada, cria empregos, movimenta a economia e é partícipe na vida dos cidadãos72. Contudo, o art. 49 §3º encontra-se deslocado dessa lógica pretendida pela lei, pois a sua aplicação conflita com estes princípios e objetivos de modo a enfraquecer consideravelmente os esforços da lei na tentativa de recuperar a empresa em crise.
Para Bezerra Filho, tal exclusão promovida pelo legislador é frutos dos esforços de uma corrente que entendia que para possibilitar efetivamente a recuperação das empresas, dever-se-ia primeiramente proporcionar condições privilegiadas de retorno do capital investido nas empresas em recuperação ou em falência, o que diminuiria o risco e, consequentemente, os juros. Tal foi a proposta que influenciou a inserção de dispositivos como o art. 49, §3º para conferir maior proteção ao crédito, desvirtuando o intuito de recuperar empresas para recuperar o capital financeiro73.
Essa opção legislativa de proteger o crédito no âmbito da LFER gera, por óbvio, efeitos ex ante sobre o comportamento dos agentes econômicos envolvidos. Um dos efeitos apontados por Bezerra Filho seria o incentivo aos detentores de
71
Ibid.
72
DOMINGOS, Carlos Eduardo Quadros. As fases da recuperação judicial. J.M. Livraria Jurídica. Curitiba, 2009. p.80.
73 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência: Lei 11.101/2005
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garantias reais a preferir a convolação em falência ao invés de cooperar com a recuperação da empresa74:
A distorção decorrente de tal previsão legal é tão acentuadamente perigosa, que a prática tem demonstrado que para bancos com créditos garantidos por bens de grande valor, mais interessante pode ser mesmo a falência e não a recuperação. Isto porque se os créditos trabalhistas não forem de grande monta, na falência serão pagos tais créditos laborais e, logo e seguida, o banco receberá seu crédito por efeito da garantia, sem qualquer perigo de preferência fiscal. Já em qualquer execução da garantia em caso de não falência, sempre haverá a preferência do credor fiscal. A propósito, este seria um argumento para não se admitir requerimento de falência por parte de credor com garantia real, a menos que desista da garantia, como, aliás, constava expressamente da alínea b do inc. III do art. 9º do Dec-lei 7.661/1945, a lei anterior de falência e concordata.
O mesmo autor ainda questiona o modo como se vem realizando o bloqueio dos valores abrangidos pela trava bancária, pois uma vez “Constituída regularmente a cessão fiduciária, os recebíveis por ela abrangidos, referentes a créditos já constituídos ou créditos futuros, passam a ser garantia do crédito que a instituição financeira tema receber do devedor”. Dessa forma, os créditos cedidos servem como garantia apenas dos créditos vencidos e dos que forem se vencendo no tempo, não podendo a instituição financeira tomar a recuperação judicial como razão para o vencimento antecipado de todos os créditos e tomar todo o valor recebidos em garantia para pagar a totalidade dos créditos. O modo correto de agir seria “aplicar o valor que receber decorrente da cessão fiduciária para pagar apenas os débitos do recuperando que estejam vencendo normalmente”, repassando os valores que superarem os débitos ao recuperando 75.
O Art. 49 sofreu pesadas modificações ao longo do processo legislativo do projeto de lei que deu origem à LFER. Em sua redação original, na Subemenda Substitutiva às Emendas de Plenário ao Substitutivo adotado pela Comissão Especial ao Projeto de Lei número 4.376-B/1993, este dispositivo, na época Art. 48, possuía a seguinte redação em seu parágrafo terceiro, que trata dos credores proprietários-fiduciários76:
§3º - Tratando-se de credor titular de posição de proprietário- fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, ou de proprietário ou promitente vendedor de imóvel, cujos respectivos contratos
74
Ibid. p.68.
75
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência: Lei 11.101/2005 comentada artigo por artigo. 11ª ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p.68.
76 KATUDJIAN, Elias. Pela (re)inclusão dos créditos excluídos da recuperação. Revista do Advogado
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contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, podendo ainda o plano de recuperação judicial prever outras condições de cumprimento do contrato na forma do art. 50, inciso I.
Como se vê, a alteração não consistiu somente de palavras ou pequenos ajustes, mas houve um completo redirecionamento ao suprimir a parte final que permitia ao plano de recuperação estabelecer outras condições de cumprimento do contrato, contando inclusive com as medidas previstas no art. 50, I, como concessão de novos prazos e condições especiais para pagamento. Logo, no âmbito legislativo, o artigo mudou-se da água para o vinho: o objetivo de preservar a empresa e produzir efeitos em relação a toda gama de credores se tornou ferramenta de proteção ao crédito77.
Dessa discrepância se observa a dualidade de objetivos que não aparentam ser conciliáveis a um primeiro momento, ficando de um lado a busca pela redução das taxas de juros e do spread bancário, e de outro a recuperação da empresa em crise e consequente manutenção da atividade empresarial. Em seu voto78 no REsp 1.263.500/ES, a Ministra Maria Isabel Gallotti reconheceu que a disciplina legal da cessão fiduciária de créditos coloca as instituições financeiras em posição privilegiada em relação aos demais credores e traz dificuldades para a recuperação da empresa, porém alertou que, em contrapartida, tal medida de proteção ao crédito permite a concessão de financiamentos com menor taxa de risco, refletindo na diminuição do spread bancário. Assim, ao passo de que se dificultaria a recuperação das empresas em crise, se facilitaria o acesso ao crédito, o que beneficiaria a atividade empresarial como um todo.
Katudjian avalia como falsa a justificativa de redução do spread para as modificações realizadas, e apresenta como justificativa um trecho da entrevista de Guido Mantega, então Ministro da Fazenda79:
77 KATUDJIAN, Elias. Pela (re)inclusão dos créditos excluídos da recuperação. Revista do Advogado
n. 105. São Paulo: AASP, 2009. p.49
78
Voto da Ministra Maria Isabel Gallotti, no REsp 1.263.500/ES, julgado pela Quarta Turma do STJ em 5/02/2013.
79 Entrevista do Ministro Guido Mantega concedida ao jornal O Estado de São Paulo em 21/06/2009.
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O bode na sala é o spread. As instituições financeiras dizem que querem se garantir contra a inadimplência, mas abusam. Fora os períodos de crise, quando ela aumenta mesmo, nossa inadimplência é normal. Mas ela é superestimada pelas instituições financeiras. Existe também um pouco de concentração no setor financeiro. Antes da crise, o spread era muito menor. Mas os bancos ficaram com medo e chutaram para cima. No Brasil, como já há um exagero, ficou um exagero e meio. Os banqueiros dizem que o spread é alto por causa dos impostos que pagam e do compulsório que são obrigados a recolher.
Lídia Valério Marzagão vê nessa escolha legislativa a proteção legal e jurídica da propriedade e dos contratos firmados, aspectos fundamentais para o crescimento do capital e também da economia do País. Lembra ainda a exposição de motivos do projeto de lei, em que o legislador atribui ao art. 170 da CF o embasamento para a exclusão destes credores, mais especificamente no tocante ao direito de propriedade e a sua função social80.
Ainda analisando os efeitos ex ante, percebeu-se, após a entrada em vigor da Lei, um crescimento na utilização do instituto da cessão fiduciária de créditos como garantia de operações, ampliando ainda as modalidades de contratos que ela passou a ser utilizada. Isso se deve, obviamente, à exclusão destes créditos operada pela lei, que resultou em melhor conforto e segurança para a circulação de crédito81. Interessante notar ainda que antes da promulgação da Lei 11.101/2005 a figura mais utilizada para financiamentos de curto prazo ou de capital de giro era justamente o penhor de créditos recebíveis. Naturalmente, as fontes de crédito migraram para a garantia mais robusta, o que, no âmbito da recuperação judicial, acabou por inverter a regra (inclusão no plano) pela exceção (exclusão do plano) 82.
Contudo, há divergência na doutrina quanto a real necessidade de introduzir a trava bancária no ordenamento. Bruno Salama explica que na última década toda política econômica do Executivo era voltada para a expansão do crédito, e a LFER foi mais uma das ferramentas utilizadas para aprimorar esse setor83. Aponta ainda que houveram longos debates no Congresso com grande engajamento dos setores
80 Lídia Valério Marzagão In: MACHADO, Rubens Approbato (coord.). Comentários à nova lei de
falências e recuperação de empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p.88.
81
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Cessão fiduciária de direitos de crédito e recuperação judicial de empresa. Revista do Advogado n. 105. São Paulo: AASP, 2009. p.45
82 Ibid.
83 SALAMA, Bruno Meyerhof. Recuperação Judicial e trava bancária. Revista de Direito Bancário e do
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interessados no processo de feitura da Lei 11.101/2005 para solucionar o pior fator para os empresários da época, a escassez de crédito 84. Desse modo, a decisão legislativa de ampliar os mecanismos de garantia no âmbito da LFER também pode ser compreendida dentro de um plano maior de Governo, tendo como núcleo, naturalmente, uma decisão política voltada para o fomento de crédito, que, guardadas proporções, faz parte da direção de um país.
Como uma possível solução para o tratamento dessa matéria, Katudjian entende necessário o ajuste legislativo do art. 49 da LFER. A primeira medida seria a revogação do §5º, de modo a enquadrar definitivamente a cessão fiduciária na categoria do §3º, a qual compreenderia o gênero das garantias fiduciárias como um todo. Junto disso, propõe o retorno do texto original do projeto de Lei, em que o plano de recuperação poderá prever condições diversas para cumprimento dos contratos com garantias fiduciárias como cessão e alienação85.
Com essas modificações, Katudjian explica que o direito sobre os bens dados em garantia, sejam estes recebíveis ou bens infungíveis garantidos por alienação fiduciária, restará preservado, pois para dispor dos mesmos ainda seria necessária a substituição da garantia acompanhada de propostas de pagamento com diferentes condições, o que estaria disposto no plano e sujeito a negociação entre os envolvidos. Dessa forma, mesmo não sendo mais “imunes” à recuperação judicial, os credores com garantia fiduciária contariam com condições privilegiadas de prazo para pagamento em relação aos demais credores, mediante aprovação em assembleia e com a participação de todos86.
O Desembargador Enio Zuliani, da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, defendeu em voto vencido87 argumentos que se afeiçoam à flexibilização da disciplina imposta pelo art. 49 por força dos princípios que regem a LFER. O desembargador definiu o tema como de
84 SALAMA, Bruno Meyerhof. Recuperação Judicial e trava bancária. Revista de Direito Bancário e do
Mercado de Capitais, v. 59: 2013. p.16
85KATUDJIAN, Elias. Pela (re)inclusão dos créditos excluídos da recuperação. Revista do Advogado
n. 105. São Paulo: AASP, 2009. p.52
86
Ibid. p.52-53
87 Voto do Desembargador Enio Zuliani no AI nº 2136868-92.2016.8.26.0000, julgado em 7 de
Dezembro de 2016, pela 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo.
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extrema relevância ao identificar o conflito entre o interesse das sociedades em recuperação judicial e o dos credores, atribuindo, contudo, ao interesse público o condão de flexibilizar a regra de proibição da retirada dos bens de capital88. Portanto, o desembargador eleva a ressalva sobre os bens de capital ao nível de orientação principiológica para a preservação da empresa, a qual, aliada ao interesse público, poderia ser estendida aos créditos garantidos pela cessão fiduciária.
Zuliani prossegue sustentando que cabe ao juízo recuperacional averiguar caso a caso a conveniência dos atos de constrição e disponibilidade do patrimônio das empresas recuperandas, pois o objetivo da recuperação judicial é viabilizar a superação da situação de crise e manutenção da fonte produtora. Isso deve ser observado não em razão dos interesses dos administradores ou dos sócios da empresa devedora, mas sim em razão dos empregos dos trabalhadores, interesses dos demais credores, e estímulo à atividade econômica, todos estes elementos integrantes da função social da propriedade e da empresa com guarida na Constituição Federal89.
Por conseguinte, deve-se primeiro analisar os direitos envolvidos no caso concreto e então proceder à retirada ou imobilização dos ativos da empresa devedora, aplicando o entendimento e a solução que melhor se harmonizar com o escopo da LFER e com os interesses dos credores, evitando assim “que o interesse de um credor particular seja obstáculo à materialização do interesse social” 90. Nesse caso, o Desembargador entendeu que, ainda que o crédito pleiteado fosse proveniente de cessão fiduciária em garantia, o seu levantamento acarretaria prejuízos ao cumprimento do plano de recuperação. Assim, concluiu-se que nesse caso o levantamento dos valores resultaria em afronta aos princípios norteadores da
88
Voto do Desembargador Enio Zuliani no AI nº 2136868-92.2016.8.26.0000, julgado em 7 de Dezembro de 2016, pela 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo.
89 Ibid. 90
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LFER, os quais deveriam, naquele caso, prevalecer sobre o interesse da instituição financeira como credora fiduciária91.
Em voto proferido no julgamento do AI Nº 0074750-46.2015.8.19.000092, o relator Desembargador Cezar Augusto Rodrigues Costa, do TJRJ, primeiramente, reconhece o enquadramento da cessão fiduciária no gênero propriedade fiduciária, bem como a exclusão do mesmo do processo de recuperação judicial por força do art. 49, §3º. Contudo, ressalva a aplicação da trava bancária caso a sua exclusão se apresente como empecilho para a recuperação da empresa, como segue:
Todavia, a utilização do mecanismo de "trava bancária" pela instituição financeira, apropriando-se integralmente dos recebíveis pactuados como garantia do empréstimo, poderia constituir entrave ao êxito da recuperação da empresa, ocasionando a ela o risco de dano reverso irreparável ou de difícil reparação.
Contudo, a questão em debate é controvertida, tendo em vista que gravitam em torno dela dois interesses em conflito; o princípio da preservação da empresa, previsto no artigo 47 da Lei 11.101/052 e o direito do credor fiduciário.
Na dicção do referido dispositivo objetiva-se viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa viável, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Tendo em vista a essencialidade dos valores liberados ao funcionamento da empresa, correta a decisão de liberação parcial da trava bancária como forma de possibilitar o sucesso da recuperação e a preservação poderia acarretar a inviabilidade da recuperação da empresa e, consequentemente, a sua falência, o que não seria benéfico, principalmente em tempos de crise.93
Como visto, foi evocado o art. 47 da LFER, que insere expressamente no diploma legal o princípio da preservação da empresa, e diante do seu conflito com o interesse individual do credor garantido fiduciariamente, o magistrado entendeu pela flexibilização da regra de exclusão do §3º do art. 49. Ressalta-se, portanto, que o principal motivo da interpretação teleológica foi justamente a essencialidade dos valores que ficariam retidos, cuja indisponibilidade fadaria o processo de recuperação ao fracasso e desatenderia os princípios da função social e preservação da empresa.
91 Voto do Desembargador Enio Zuliani no AI nº 2136868-92.2016.8.26.0000, julgado em 7 de
Dezembro de 2016, pela 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo.
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Voto do Desembargador Cezar Augusto Rodrigues Costa, no julgamento do AI Nº 0074750- 46.2015.8.19.0000, pela Oitava Câmara Cível do Tribunal De Justiça do Rio de Janeiro, em 10/04/2016.
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A solução aplicada pelo Desembargador Cezar Augusto, portanto, foi no sentido de determinar que a instituição financeira se abstivesse de reter 70% dos créditos recebíveis decorrentes da venda de produtos da empresa recuperanda94. Tal medida tem sido aplicada95 como meio termo entre a exclusão completa dos créditos e a liberação total dos mesmos, harmonizando com a argumentação que sugere a necessidade de buscar uma solução equânime, que não descarte de plano os direitos de propriedade do credor, mas que também não sacrifique uma empresa recuperável para tanto.
4.3 MANUTENÇÃO DAS TRAVAS BANCÁRIAS NO PROCESSO DE