Inconstitucionalidade das normas da CLT sobre trabalho intermitente

78 humanos fundamentais do trabalho na perspectiva da Reforma Trabalhista:

Enfim, das exemplificações enumeradas, depreende-se que a Lei 13.467/2017 viola aporeticamente os comandos de tutela da nossa ordem jurídica que é a pessoa humana. Ao estabelecer reduções de direitos juslaborais passa a reduzir o trabalhador a coisa, de modo a afetar diretamente a sua dignidade humana. E, nessa perspectiva o Direito deixa de ser promotor da pessoa humana. Assim, não há como defender a legitimidade da Lei 13.467/2017 uma vez que viola diretamente o conceito do reconhecimento do outro e por consequência o conceito de Estado Democrático de Direito por afetar um de seus elementos, a dignidade humana⁸⁹.

Empregadores e Estado (legislativo, executivo, judiciário) têm o dever de observar os direitos fundamentais do cidadão trabalhador, ainda que não expressos na específica legislação trabalhista. A norma empresarial, o agir patronal ou a atuação estatal, contrários ao direito constitucional fundamental social, devem receber competente reprimenda, nos termos da ordem jurídica vigente. O Estado brasileiro não pode atuar contrariamente à expressão fixada no conjunto dos direitos sociais, nem mesmo pela via legislativa reformadora da Constituição da República, menos ainda ordinariamente como fez a “Reforma Trabalhista” ao disciplinar o novo contrato de trabalho intermitente.

79 indeterminado, o contrato com jornada parcial e o contrato temporário.

10.11 O art. 452-A estabelece que o contrato de trabalho intermitente deverá ser celebrado por escrito e registrado em carteira de trabalho, ainda que previsto em acordo ou convenção coletiva, e estabelece também integrantes básicos deste contrato de trabalho, como identificação, valor da hora ou do dia de trabalho, que não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário mínimo, as parcelas integrantes do pagamento imediato (remuneração, férias proporcionais com acréscimo de um terço, décimo terceiro salário proporcional, repouso semanal remunerado e adicionais legais), dentre outros dispositivos⁹⁰.

Em verdade não é só isso. Ou não é exatamente isso. Fato inequívoco é que a MPV 808/2017 tinha por pretensão satisfazer a uma necessidade de tentar conformar minimamente a “Reforma Trabalhista” à Constituição da República. O Senado da República, quando da tramitação do PLC 38/2017 na casa, destacou diversas inconstitucionalidades no texto enviado pela Câmara, mas não quis (se é que poderia deixar de querer) promover alterações para evitar o retorno do projeto à origem. E isso fica claro até mesmo na exposição de motivos da MPV 808/2017:

Dito isto, a presente proposta de Medida Provisória tem por objetivo o aprimoramento de dispositivos pontuais, relacionados a aspectos discutidos durante a tramitação do PLC nº 38, de 2017, no Senado Federal. Se, por um lado, tais aspectos refletem o profundo processo de diálogo e análise realizado pelo Senado Federal, por outro, esta Casa Legislativa observou a desnecessidade de alteração do projeto no momento de sua tramitação, o que implicaria atrasos desnecessários à eficácia deste importante diploma legal. É neste sentido que, como consequência da atuação do Senado Federal, e sem maiores atrasos, aguardamos a entrada em eficácia (s.i.c.) da Lei nº 13.467, de 2017 em da data de 11 de novembro de 2017⁹¹.

Ocorre que por falta de acordo com a Câmara dos Deputados, não houve a conversão da MPV 808/2017 em lei, do que decorre a manutenção consciente da inconstitucionalidade das regras do artigo 452-A da CLT reformada.

Ainda quando da breve tramitação do tema no Congresso Nacional, advertiu o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil sobre a inconstitucionalidade das ideias principais que posteriormente seriam convertidas em lei em relação ao trabalho intermitente:

[...] trata-se de instrumento de precarização relativamente ao paradigma empregatício vigente, pois, notoriamente, o que se visa é a satisfação da demanda empresarial, ficando clara a chamada coisificação da pessoa humana [...]. Assim a inconstitucionalidade mostra-se na afetação de direitos previstos na Constituição Federal, pois somente serão fruíveis a partir de determinada carga laboral, como, por

90 BRASIL. Medida Provisória 808, de 14 de novembro de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em www2.camara.leg.br., consulta em 19/06/2021.

91 BRASIL. Medida Provisória 808, de 14 de novembro de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em www2.camara.leg.br., consulta em 19/06/2021.

80 exemplo, as férias e o décimo terceiro salário, os quais só serão devidas a partir de 15 dias trabalhados no mês. Sendo assim, em razão da possibilidade de limitação ao exercício de tais direitos e garantias mínimas, entende-se a afronta ao texto constitucional, previsto no art. 7º, IV e VIII. De outro modo, ainda existe evidente precarização das relações de trabalho, ferindo assim o caput do art. 7º da Constituição Federal – princípio do não retrocesso social. Por outro lado, os profissionais submetidos a essa modalidade contratual não terão a garantia de receber os valores referentes ao salário mínimo legal nacional, tendo em vista sua jornada totalmente fragmentada, podendo este empregado trabalhar meio período, integral ou algumas horas semanais, conforme a boa vontade e necessidade do empregador⁹².

A Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho (ANAMATRA), em estudos posteriores à publicação da Lei 13.467/2017, estabeleceu enunciados sobre o trabalho intermitente. O Enunciado 73 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho da ANAMATRA fixa tese de inconstitucionalidade das regras celetistas sobre o trabalho intermitente:

73. Contrato de trabalho intermitente: inconstitucionalidade. É inconstitucional o regime de trabalho intermitente previsto no art. 443, § 3º, e art. 452-a da CLT, por violação do art. 7º, I e VII da Constituição da República e por afrontar o direito fundamental do trabalhador aos limites de duração do trabalho, ao décimo terceiro salário e às férias remuneradas⁹³.

Também os efeitos da inconstitucionalidade no salário do trabalhador intermitente são mencionados pela ANAMATRA, em seu Enunciado 74 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho:

74. Contrato de trabalho intermitente: salário mínimo. A proteção jurídica do salário mínimo, consagrada no art. 7º, VII, da Constituição da República, alcança os trabalhadores em regime de trabalho intermitente, previsto nos arts. 443, § 3º, e 452-a da CLT, aos quais é também assegurado o direito à retribuição mínima mensal, independentemente da quantidade de dias em que for convocado para trabalhar, respeitado o salário mínimo profissional, o salário normativo, o salário convencional ou o piso regional⁹⁴.

Antônio Fabrício de Matos Gonçalves e Ariete Pontes de Oliveira relacionam a inconstitucionalidade das regras celetistas do contrato de trabalho intermitente à coisificação do trabalhador, do que decorre ofensa ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Concluem os autores que “a previsão do contrato

92 Nota Técnica - Reforma Trabalhista. Alteração da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Relações de Trabalho. Projeto de Lei n. 6787, de 2016 (Câmara dos Deputados). Projeto de Lei da Câmara n. 38, de 2017 (Senado Federal) enviada pela Presidência do Conselho Federal da OAB. Memorando n. 059/2017-GPR a Comissão Relatora do Projeto de Lei da Reforma Trabalhista.

93 Disponível em: Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho. Enunciados aprovados na 2ª Jornada. Disponível em http://www.jornadanacional.com.br/ . Acesso em 18 jun. 2021.

94 Disponível em: Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho. Enunciados aprovados na 2ª Jornada. Disponível em http://www.jornadanacional.com.br/. Acesso em 18 jun. 2021.

81 intermitente afeta diretamente os valores de tutela à pessoa do trabalhador, por permitir a coisificação do trabalho, nos termos de mercadoria que se pode usar quando assim entender.” Seguem ao afirmar que trabalho “é valor, inerente à existência humana, afeto a subjetividade do ser”⁹⁵, de modo que a nova regra celetista objetifica o ser humano que vive do trabalho, do que decorre, também por isso, a sua inconstitucionalidade.

Patrícia Maeda compreende a inconstitucionalidade do contrato de trabalho intermitente nos seguintes termos, em síntese:

No que tange à constitucionalidade do contrato de trabalho intermitente, entendemos que essa condição de trabalho afronta a dignidade humana (art. 1º, III, da Constituição Federal), pois a norma jurídica prevê colocar o trabalhador numa condição de mero objeto, como ferramenta, equipamento, maquinário, à disposição da atividade econômica empresarial. Esse rebaixamento de status civilizatório contraria, ao mesmo tempo, a vedação de tratamento desumano (art. 5º, III) e a finalidade constitucional do direito do trabalho da melhoria da condição social do trabalhador (art. 7º, caput)⁹⁶.

A inconstitucionalidade das regras do artigo 452-A da CLT foi levada ao Supremo Tribunal Federal, pela via da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5826/DF, cuja relatoria coube ao Ministro Luís Edson Fachin e que vale leitura na íntegra⁹⁷. Para os fins do presente estudo, eis a síntese do Voto do relator na citada ADI:

Sob essa perspectiva, é preciso reconhecer que a única garantia efetivamente observada pela legislação é, nos termos do art. 452-A, § 1º, da CLT, a convocação prévia com, pelo menos, três dias corridos de antecedência. Nenhuma outra medida foi fixada pelo legislador. É inegável, portanto, que há uma omissão inconstitucional na alteração promovida na CLT.

(...)

Por essa razão, ante a ausência de fixação de horas mínimas de trabalho e de rendimentos mínimos, ainda que estimados, é preciso reconhecer que a figura do contrato intermitente, tal como disciplinado pela legislação, não protege suficientemente os direitos fundamentais sociais trabalhistas⁹⁸.

A inconstitucionalidade apontada no Voto do Ministro Edson Fachin na ADI 5826/DF decorre, em síntese, da imprevisibilidade da jornada e consequentemente de

95 MATOS, Antônio Fabrício de Matos; OLIVEIRA, Ariete Pontes de. A REFORMA TRABALHISTA E SEUS POSSÍVEIS IMPACTOS CONTRATUAIS: novos tipos contratuais e velhos tipos revisitados trabalho intermitente, tempo parcial e teletrabalho. In. EÇA, Vitor Salino de Moura; OLIVEIRA, Ariete Pontes de; REIS, Ítalo Moreira. TEORIA CRÍTICA DA REFORMA TRABALHISTA. Belo Horizonte: RTM, 2018. p. 129-144. p. 136.

96 MAEDA, Patrícia. CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE. In SOUTO MAIOR, Jorge Luiz;

SOUTO SEVERO, Valdete. (Coord.) RESISTÊNCIA: aportes teóricos contra o retrocesso trabalhista. São Paulo: Expressão Popular, 2017. p. 317-326. p. 323.

97 Leia a íntegra do Voto do Relator em http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5317595

98 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 5826/DF. Relator Ministro Edson Fachin. Requerentes Federação Nacional dos Empregados em Postos de Serviços de Combustíveis e Derivados de Petróleo - FENEPOSPETRO e FENATTEL - Federação Nacional dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicações e Operadores de Mesas Telefônicas, disponível em http://www.stf.jus.br, consulta em 18 jun.. 2021.

82 contraprestação, o que prejudica a fruição de diversos direitos assegurados no artigo 7º da Constituição da República.

Para além das constatações do voto acima citado, em síntese e diante do exposto é possível perceber ofensa das regras do artigo 452-A da CLT às normas constitucionais do artigo 1º, inciso III e 7º, incisos IV, VII, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX. Caso mantida íntegra a regra legal celetista, restará incompatibilidade entre diretos sociais constitucionais e o trabalho intermitente, como hoje já se verifica, na prática.

3 INCOMPATIBILIDADE ENTRE DIREITOS SOCIAIS CONSTITUCIONAIS