INCONSTITUCIONALIDADE

Por conta da supremacia da Constituição, todas as situações jurídicas devem estar conforme seus princípios e preceitos. Se assim não forem, serão consideradas inconstitucionais (SILVA, 2014, p. 48).

Pode-se aferir a inconstitucionalidade de duas formas: por ação ou por omissão.

3.2.1 Inconstitucionalidade por ação

A produção de atos legislativos ou administrativos que sejam contrários às normas e princípios expostos na Constituição gera a inconstitucionalidade por ação. Isso decorre da necessidade de compatibilidade vertical de todas as regras do ordenamento jurídico, na medida em que as normas de grau inferior devem estar de acordo com as de grau superior, ou seja, as advindas da Constituição. Portanto, se determinado ato não estiver de acordo com os ditames constitucionais, há uma incompatibilidade vertical, que será resolvida em favor das normas de grau superior (SILVA, 2014, p. 49).

Duas são as formas de inconstitucionalidade por ação: formal e material (AGRA, 2018, p. 678). Essas possuem diferenças substanciais que serão detalhadas a seguir.

3.2.1.1 Formal

A inconstitucionalidade formal ocorre quando há um desrespeito ao procedimento previsto para formação de determinado ato normativo, seja pela inobservância da ordem procedimental ou pela violação das regras de competência (MENDES; BRANCO, 2017, p. 946). Essas regras procedimentais, que formam o processo legislativo, estão previstas entre os artigos 59 e 69 da Constituição Federal (AGRA, 2018, p. 678).

Quando não observa a ordem procedimental prevista na Lei Maior, diz-se se tratar de inconstitucionalidade formal objetiva. É o caso, por exemplo, de uma lei ordinária que não é aprovada pelo Senado Federal. Por outro lado, quando viola regra de competência para propositura do projeto de lei, tem-se a chamada inconstitucionalidade formal subjetiva. Como exemplo, pode ser citado um projeto de lei encaminhado por um parlamentar que versa sobre o aumento do efetivo das Forças Armadas, quando a Constituição prevê que a legitimidade para propositura, nesse caso, é exclusiva da Presidência da República (AGRA, 2018, p. 678).

Discute-se, ainda, a possibilidade de convalidação de lei com vício formal. Quer dizer, se a sanção do chefe do Executivo teria o condão de sanar eventual vício procedimental, convalidando-o. Apesar da dissidência doutrinária sobre a tese, o entendimento consolidado no STF, expresso na ADI 1197, é o de que “nem mesmo a aquiescência do Chefe do Executivo mediante sanção ao projeto de lei, ainda quando dele seja a prerrogativa usurpada, tem o condão de sanar esse defeito jurídico radical” (BRASIL, 2017).

3.2.1.2 Material

Já a inconstitucionalidade material diz respeito ao conteúdo do ato, ou seja, a regra prevista naquele ato normativo conflita com os dispositivos constitucionais. (AGRA, 2018, p. 678; MENDES; BRANCO, 2017, p. 947; SILVA, 2014, p. 26; SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2018, p. 783). Por conta disso, Agra (2018, p. 678) ensina que a forma material é mais afrontosa que a formal, já que subverte a supremacia da Carta Federal, fragilizando sua concretude.

Quer dizer, para que a lei seja legítima o legislador deve seguir os limites impostos pela Constituição. Não pode excedê-los, sob pena de estar ferindo os direitos constitucionais limítrofes com o direito constitucional que se tenta proteger, negando-se a chamada cláusula de vedação ao excesso. Deve-se, portanto, utilizar da proporcionalidade para não ferir um direito em detrimento de outro (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2018, p. 783).

Destaca-se que o legislador que deixa de responder às exigências constitucionais ou as responde de modo insuficiente, deixando desprotegido algum direito constitucional, também está violando direito fundamental, agindo, portanto, de modo inconstitucional. Em assim procedendo, viola-se a chamada cláusula de vedação de tutela insuficiente. Ou seja, tanto o excesso quanto a insuficiência acabam por ser inconstitucionais (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2018, p. 784).

Mendes e Branco (2017, p. 948) acrescentam, ainda, a possibilidade de se aferir a inconstitucionalidade material de determinada lei em razão de desvio de poder ou excesso de poder legislativo. Para não incorrer nesse vício, seria necessário, segundo os autores, “aferir a compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos”, ou ainda, “constatar a observância do princípio da proporcionalidade, isto é, de se proceder à censura sobre a adequação e a necessidade do ato legislativo” (MENDES; BRANCO, 2017, p. 948).

3.2.2 Inconstitucionalidade por omissão

Algumas disposições constitucionais só produzem efeitos se devidamente regulamentadas pelo legislador infraconstitucional. A essas a doutrina convencionou chamar de normas constitucionais de eficácia limitada. Isto é, enquanto o legislador ordinário não agir regulamentando aquela norma, essa não produzirá efeitos imediatos, mas tão somente terá eficácia mediata, negativa, contra regras infraconstitucionais que venha a afrontar seu conteúdo (AGRA, 2018, p. 123).

Nos casos em que não é observado esse dever constitucional de legislar, configura- se uma omissão legislativa, gerando margem para se aferir a inconstitucionalidade por omissão (MENDES; BRANCO, 2017, p. 956). Canotilho (1994, p. 365, apud AGRA, 2018, p. 679) define:

A força dirigente e determinante dos direitos a prestações (econômicos, sociais e culturais) inverte, desde logo, o objeto clássico da pretensão de omissão dos poderes públicos (direito a exigir que o Estado se abstenha de interferir nos direitos, liberdades e garantias) transitando-se para uma proibição de omissão (direito a exigir que o Estado intervenha ativamente no sentido de assegurar prestações aos cidadãos).

Sobre a diferenciação entre a inconstitucionalidade por ação e por omissão, o STF já se manifestou quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1458, oportunidade em que o relator, Ministro Celso de Mello, assim delineou:

O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. (BRASIL, 1996)

Destaca-se, finalmente, que essa omissão tanto pode ser absoluta (ou total), “quando o legislador não empreende a providência legislativa reclamada”, como parcial, “quando um ato normativo atende apenas parcialmente ou de modo insuficiente a vontade constitucional” (MENDES; BRANCO, 2017, p. 956).