Inexigibilidade do procedimento licitatório

Houve o contexto do item 2.1, tendo como premissa a admissibilidade da contratação direta e o entendimento de doutrinadores e jurisprudência de alguns tribunais, ressalva-se a possibilidade da contratação direta, mas prescindi do cumprimento de requisitos contidos no

39 _{FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem Licitação. 9 ed.Belo Horizonte: Fórum,2011.}

pp. 169-170.

40 _{MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratações. 12 ed. Belo Horizonte: DelRey,}

art.26 da mesma lei. Registra-se que inexigibilidade do procedimento licitatório é uma das exceções previstas na Lei nº 8.666/93, no art.25, por meio do qual pode se realizar a contratação direta, inviabilizando assim, o procedimento da competição, mas obedecendo e atentando aos incisos e parágrafos dispostos na lei, especificamente, no próprio art.25 e art.26, os quais serão descritos a seguir, sob pena de se quebrar o parâmetro interpretativo capaz de permitir, ao aplicador do direito, a correta compreensão do que intentou o legislador diante do caso concreto:

Art.25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I- para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda pelas entidades equivalentes;

II- para contratação de serviços técnicos enumerados no art.13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III- para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1º. Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2º. Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviço e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Insta ressaltar que, apesar de inviabilizar a competição, exige-se o rigor do dispositivo quanto à necessidade de formalização da pesquisa de preços, nas contratações diretas por inexigibilidade. Dessa forma, a Administração Pública resguarda-se, demonstrando que o preço contratado foi consoante com os valores praticados no mercado, podendo evitar a responsabilidade solidária.

O TCU determinou a certo órgão que, quando da aplicação de recursos federais, não realizasse contratação, por meio da inexigibilidade licitatória, sem a devida formalização de pesquisa de preços, de modo a afastar suspeita quanto à existência de superfaturamento. (TCU-Acórdão nº 2.766/2008-Plenário)

EMENTA: CRIMINAL. RESP.CRIME COMETIDO POR

PREFEITO.COMPETENCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. CONTRAÇÃO DE ADVOGADO E DE EMPRESA DE AUDITORIA PELO MUNICÍPIO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I- A inviabilidade de competição, da qual decorre a inexigibilidade de licitação, deve ficar adequadamente demonstrada, o que ocorreu

in casu. II- Não prevalece o acórdão que rejeita a denúncia sem demonstrar o cumprimento dos requisitos legais pela Administração Pública para contratação sem licitação, limitando-se a fazer considerações acerca de sua possibilidade. III- Deve ser cassado o acórdão recorrido para que outro seja proferido, com a devida fundamentação, se for o caso da inviabilidade de competição nas contratações efetuadas pela Administração Pública quando da contratação dos serviços. IV- Recurso conhecido e provido, nos termos do Relator. (STJ- REsp 704108/MG- Relator: Ministro GILSON DIPP (1111) – Órgão Julgador: Quinta Turma- Publicação: DJ 16.05.2005 p.402).

Continuando, Jessé Torres Pereira Júnior aborda o tema iniciando com o conceito, mas também traz aspectos relevantes da inexigibilidade:

[...]

o conceito de inexigibilidade de licitação cinde os interpretes em duas respeitáveis correntes:

a) a lei descreve hipóteses ilustrativas e admite que de outras, não previstas, possa decorrer a inviabilidade de competição, de forma a configurar a inexigibilidade; mas as hipóteses relacionadas na lei, pelo só fato de constarem na lei, caracterizam a inexigibilidade sempre que ocorrerem independentemente de, no caso concreto, a competição for inviável; sendo viável, a licitação é de rigor, posto que o traço distintivo entre a exigibilidade e a inexigibilidade é a viabilidade de estabelecer-se, ou não viável a competição;

b) a lei descreve hipóteses que, além de ilustrativas, somente caracterizam a inexigibilidade, se no caso concreto, a competição for inviável; sendo viável, a licitação é de rigor, posto que o traço distintivo entre a exigibilidade e a inexigibilidade é a viabilidade de estabelecer-se, ou não disputa.

As inspetorias e procuradorias que funcionam junto aos Tribunais de Contas têm, em sua maioria, perfilhado o segundo entendimento, que também temos esposado, por três fundamentos principais:

1º_a competitividade é da essência da licitação (art. 3º, § 1, I), seguindo-se ser esta exigível sempre que presente a possibilidade daquela; licitação inexigível equivale a licitação impossível; é inexigível porque impossível; é impossível porque não há como promover-se a competição;

2º _ao revés do que se inferiria da primeira vertente interpretativa as hipóteses formuladas na lei não geram presunção júris et de jure, porque estão submetidas ao núcleo conceitual fixado na cabeça do artigo, que afirma, além de qualquer dúvida razoável, que a licitação é exigível “ quando houver inviabilidade de competição”; por conseguinte, havendo viabilidade de competição, é exigível a licitação, impondo-se à autoridade verificar, mesmo em face das hipóteses descritas nos incisos, se competição, nas circunstâncias do caso concreto, é ou não viável ; não sendo, não haverá o que licitar; sendo, deve licitar; logo a inexigibilidade presumida nas hipóteses da lei admite prova factual em contrário quanto à viabilidade da competição, daí ser juris tantum:

3º _ as hipóteses dos incisos não têm autonomia conceitual; entender diversamente significa subordinar o caput do artigo a seus incisos, o que afronta regra palmar de hermenêutica; sendo, como devem ser, os incisos de um artigo subordinados à cabeça do artigo deste, a inexigibilidade de licitação materializa-se somente quando a competição for inviável41_.

Conforme se verifica, a lei de licitação permite a inexigibilidade, mas não traz uma regulamentação definição absoluta, cabendo a doutrina e os órgãos de controle externo, entre eles: Tribunal de Contas da União (TCU); Tribunal de Contas do Estado (TCE);

41 _{PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração} Pública. 8 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, pp. 341-342.

Controladoria Geral da União (CGU), mediante suas decisões, bem como o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal apreciarem por meio de julgamento se está em consonância com o Direito.