INSOLVÊNCIA DOLOSA

O crime de “insolvência dolosa” não é passível de confusão com a “insolvência culposa”, pois, é de notar que o primeiro constitui um crime presente no Código Penal, em contrapartida, que a “insolvência culposa” disposta no C.I.R.E., resulta de um incidente de qualificação de insolvência, como consta do art. 185.º ss C.I.R.E., por isso, não tem consequências penais, ao contrário do crime objeto do nosso estudo.

A origem deste crime encontra-se relacionado com a estreita relação entre comerciantes e credores, por vezes nestas relações, pode ocorrer por parte dos autores uma omissão da não possibilidade do pagamento das suas dívidas. Estas ações são um sério resultado de uma má gestão, de gastos excessivos e de diversas operações levadas acabo por aqueloutros, originando uma impossibilidade por parte dos autores em satisfazer o cumprimento das suas obrigações.26

26 BANDEIRA, Gonçalo S. de Melo – Crime de Insolvência Dolosa ou Negligente Praticada por Empresa? In Paradigma do direito Constitucional Atual. p.701

Por seu turno, têm a mesma visão Bandeira (2017) (p.701) e Caeiro (1999) (p.402) no que concerne ao reconhecimento da importância do bem jurídico coletivo, não deixando, por essa razão, salientar a permanência da tutela do património de outra pessoa.

Destarte, o primeiro efeito jurídico-penal 27 trata-se de um crime em que o devedor, intencionalmente, visa prejudicar os credores e, ainda, aqueloutro tenha adotado comportamentos que violaram o bem daqueles, praticando o crime de insolvência dolosa elencado no art.º 227.º C.P.

Como referimos, a declaração judicial de insolvência constitui uma condição objetiva de punibilidade, por isso, é necessário o reconhecimento judicial da insolvência, caso contrário sem a declaração judicial de insolvência, o agente não poderá ser acusado do crime de insolvência dolosa, consequentemente, não será punido pelo crime que refere o preceito legal supramencionado.

Assim, o legislador exige, para que haja punição, o devedor com a intenção de prejudicar os credores, tenha praticado um dos seguintes atos:

i . Destruído, danificado, inutilizado ou tiver feito desaparecer parte do seu património; i i . Diminuído ficticiamente o seu ativo, dissimulando coisas, invocando dívidas supostas,

reconhecendo créditos fictícios, incitando terceiros a apresentá-los, ou simulando, por qualquer outra forma, uma situação patrimonial inferior à realidade, nomeadamente por meio de contabilidade inexata, falso balanço, destruição ou ocultação de documentos contabilísticos ou não organizando a contabilidade apesar de devida;

iii. Criado ou agravado artificialmente prejuízos ou reduzido lucros; ou

iv. Para retardar falência, tiver comprado mercadorias a crédito, com o fim de as vender ou utilizar em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente;

2.1. PRESSUPOSTPOS CUMULATIVOS

Importa ainda aditar, o crime de insolvência dolosa depende do preenchimento dos seguintes pressupostos cumulativos:

i. A prática de algumas das ações constantes na norma legal, o art. 227.º C.P.;

ii. Se ocorrer a situação de insolvência do devedor e esta vier a ser reconhecida judicialmente;

2.2. BEM JURÍDICO

Numa primeira leitura da norma legal podemos afirmar que o bem jurídico protegido por este crime é o património, este “éumcrimedeexecuçãovinculada” 28, pois, estamos perante uma diminuição do património.

Refere o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 17 de outubro de 2012, “O desaparecimento do património corresponde ao descaminho dos bens que o integram, os quais tanto podem ser um significadomaterial,comoimaterial—enãopropriamenteàsua“desapariçãojurídica”,medianteatosde tradiçãoouatravésdequalquernegóciojurídicoquefaçamdiminuirficticiamenteopatrimónio.” 29

Ainda, esclarece o referido Acórdão que o desaparecimento do património dos credores por parte tem como principal objetivo “(…) impossibilitarquesedescubraoparadeirodosbens,inclusivedemercadorias, que se encontrem na titularidade e disponibilidade do devedor, de modo que os credores não tenham possibilidadedeversatisfeitososseuscréditosemrelaçãoàqueleoutro.” 30

Não obstante, como entendem Sá Pereira e A. Lafayette (2008) este crime que constitui atos de diminuição efetiva do património, assim como, atos que visam ocultar a situação já conhecida da insolvência do devedor, com a intenção de prejudicar o património dos credores, sendo o património a garantia efetiva dos credores. (p.605)

28 ALBUQUERQUE, Paulo S. P. de – Comentário do Código Penal: à luz da Constituição da República e da Convenção dos Direitos do Homem. p.878.

29 Disponível na WWW: /www.dgsi.pt. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO - Processo n.º 833/03.6TAVFR.P2 de 17/10/2012

30 Disponível na WWW: http://www.dgsi.pt. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO - Processo n.º 833/03.6TA-VFR.P2 de 17/10/2012.

Como mesmo entendimento de Pinto de Albuquerque (2015) reporta que “O bem jurídico protegido pela incriminação é o património de outra pessoa e não o funcionamento da economia.”. (p. 878)

Na mesma ordem Costa Pinto (2013) considera que o “Bem jurídico tutelado pelas incriminações é o património dos credores ou, em termos mais específicos, o segmento dos direitos patrimoniais do credor perante o (património do) devedor. É apenas esta a dimensão da economia de crédito (a que relaciona o devedor com credores determinados) que se encontra tutelada por este tipo de incriminações e não uma dimensão sistemática da mesma.”, mais, acrescenta, que a confiança nas relações comerciais não cabe na área da tutela. (p. 674)

No entanto, a doutrina não é consensual quanto a este entendimento, por isso, não nos é possível afirmar qual a ilação da doutrina relativamente ao bem jurídico aqui protegido. Se, por um lado é o património dos credores, por outro lado, podemos estar perante o interesse público da segurança e confiança do tráfego comercial e económico.

No caso do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21 de maio de 2015, “O crime de insolvênciadolosa- p.p.noartigo 227do C.Penal-temcomo bem protegido o patrimóniodoscredores e mediatamente, o correto funcionamento da economia de mercado, como peça fundamental do sistema socioeconómico,assim,a complexidadedas questõessurge“previamente” ao pedido cível,isto é, serão evidentesnaproduçãodasprovas,ouseja,seatentarmosnaalíneab)dotipolegalpeloqualoarguidovem pronunciado (artigo 227 -1,a), b)e nº. 3 do C.P.P.), verificamos que os elementos da prova, (os quais devem ser lidos conjugada e não isoladamente, bem como conexionados com os depoimentos das testemunhas), correspondem a “standards” probatórios objetivos que exigem conhecimentos sobre as “performances” contabilísticase financeiras empresariais.E, estes serão oselementos submetidos a um juízo crítico de (des)construção dos factos, pelo julgador que, em regra os possuide uma forma pouco precisa.” 31

31Disponível na WWW: http://www.dgsi.pt.ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA - Processo n.º 770/10.8TATVD.L1-9 de 21/05/2015.

Porém, parece-nos importante aditar que o crime de insolvência dolosa, assim como os restantes crimes objetos deste estudo, os crimes insolvenciais, não ofendem única e exclusivamente o património dos credores, mas também, o correto funcionamento da economia, assim como, tem um papel fundamental na confiança e segurança do tráfego comercial e económico. 32

Ora, seria injusto omitirmos o preâmbulo do próprio C.I.R.E., esclarece que o objetivo de qualquer processo de insolvência é, efetivamente, a satisfação dos direitos dos credores, aqueles que intervêm na esfera jurídica, especialmente aqueles que desempenham uma atividade comercial, assumem naturalmente indeclináveis deveres, “(…) pelo que o incumprimento por parte de certos agentes repercute-senecessariamente nasituaçãoeconómicaefinanceiradosdemais.” 33

Mais adianta que “Sendoagarantiacomumdoscréditosopatrimóniododevedor,éaoscredoresque cumpredecidir quantoà melhorefetivação dessa garantia,eé poressavia que,seguramente, melhor se satisfazo interesse público da preservação do bom funcionamento do mercado.” Conclui que “(…)essa estimativaserásempreamelhorformaderealizaçãodointeressepúblicoderegulaçãodomercado,(…).

2.3. CRIME DE DANO E DE RESULTADO

Com efeito, relativamente ao grau de lesão do bem jurídico, o património, estamos perante um crime de dano e de resultado, relativamente às ações típicas supramencionadas, estas visam a diminuição efetiva do património, art. 227.º als. a), b) e c) C.P. Efetivamente, aquelas condutas traduzem-se em crimes em que o resultado típico da insolvência dolosa é a condição de insolvência. 34

Como refere o já mencionado Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 17 de outubro de 2012, “Tratam-se de condutas, todas elas dolosas, vinculadas à realização do estado de insolvência, uma vez que as mesmas foram determinantes para que tivesse ocorrido essa situação de desequilíbrio financeiro negativo, em que o passivo se sobrepõe inexoravelmente ao ativo, mediante o qual o devedor se encontra impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.” 35

32 No mesmo sentido SIMAS SANTOS, Manuel José Carrilho de e LEAL-HENRIQUES, Manuel de Oliveira – Código Penal Anotado: Volume III (art.º 131.º a 235.º). p. 1073.

33 Nota 3 do Preâmbulo do DL n.º 53/2004, de 18 de março.

34 ALBUQUERQUE, Paulo S. P. de – Comentário do Código Penal: à luz da Constituição da República e da Convenção dos Direitos do Homem. p.878.

35 Disponível na WWW: http://www.dgsi.pt. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO - Processo n.º 833/03.6TA-VFR.P2 de 17/10/2012.

Portanto, a insolvência quando referida às ações típicas previstas no n.º 1 als. a), b) e c), trata-se de um crime de dano e de resultado, pois, o resultado típico da sua consumação corresponde à produção de um único resultado, a criação de um estado de insolvência. 36

Como adianta o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de17 de outubro de2012, “A propósito diremos que a ocultação dos elementos contabilísticos, que integra a alínea b) do n.º 1 do artigo 227.° do Código Penal, será tipicamente relevante quando a mesma visar obstar ao conhecimento real da situação contabilística e financeira do devedor que vier a ser insolvente, mormente o seu património, surgindo a falta desses elementos como um expediente para obstar ao respetivo controle do ativo e do passivo contabilístico, contribuindo, assim,

para situação de insolvência — este conduta de ocultação contabilística é

normalmente usada para as situações de insolvência aparente ou simuladas.” 37

2.4. CRIME DE PERIGO ABSTRATO E DE MERA ATIVIDADE

Porém, no que se refere à al. d), estamos perante um crime de perigo abstrato e de mera atividade, neste sentido, Miguez Garcia e Castela Rio (2015), esta alínea “(…)descreveatos“pararetardarafalência”,os quais,porsisó,nãoafazemdesencadeardemodonecessário,massãoaptosa provocá-la,integrandoum crimedeperigoabstrato.” (p. 1006)

É evidente que estamos perante um crime de perigo de abstrato, pois, o devedor tem a clara intenção de prejudicar os credores, retardar a falência, ainda, aqueloutro compra mercadorias a crédito, com o fim de as vender ou utilizar a preço sensivelmente inferior ao corrente.

36 Nesta ordem, MIGUEZ GARCIA, M. e CASTELA RIO, J. M. – Código Penal: Parte Geral e Especial. p. 1005. E ALBUQUERQUE, Paulo P. S. de – Comentário do Código Penal: à luz da Constituição da República e da Convenção dos Direitos do Homem. p.878.

37 Disponível na WWW: http://www.dgsi.pt. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO - Processo n.º 833/03.6TA-VFR.P2 de 17/10/2012

2.5. CRIME ESPECÍFICO

Assim, a situação de insolvência verifica-se quando o devedor se encontra impossibilitado de cumprir com as suas obrigações vincendas perante os credores, logo, o crime no disposto do n.º 1 do art. 227.º C.P., é um crime específico, por girar em torno da qualidade do devedor, sendo este quem pode ser visado pelo processo de insolvência.

Portanto, o crime de insolvência dolosa, sendo um crime específico próprio do devedor, pois, a sua ilicitude depende da qualidade do agente do crime, intervém em caso de comparticipação, para efeitos do preenchimento do art. 28.º C.P., comunicando-se a qualidade de devedor aos comparticipantes que não a possuam.

Ora, a maioria das condutas tipificadas podem ser exercidas por terceiro, no caso de atos típicos praticados por aqueloutro, estes atos só são considerados ilícitos se cometidos com expresso ou presumido acordo do devedor ou em benefício deste, todavia, torna-se laborioso provar a sua comparticipação criminosa para os devidos efeitos legais, art. 28.º C.P.

Ainda, este crime ao constituir a natureza dos crimes insolvenciais, crimes específicos puros, pois, só podem ser praticados pelo próprio devedor, cuja insolvência possa ser objeto de reconhecimento judicial. 38

2.6. TIPO OBJETIVO

Como tal, o tipo objetivo consiste na prática de atos que provocam a efetiva diminuição real do património do devedor, a diminuição fictícia do seu património líquido e a ocultação da situação patrimonial real. Por isso, estamos perante um crime de execução vinculada. 39

38 CAEIRO, Pedro – Dos Crimes contra Direitos Patrimoniais. In DIAS, Jorge de Figueiredo – Comentário Conimbricense do Código Penal: Parte Especial Tomo II Artigos 202º a 307º. p.413.

39 ALBUQUERQUE, Paulo S. P. de – Comentário do Código Penal: à luz da Constituição da República e da Convenção dos Direitos do Homem. p.878.

Efetivamente, estamos perante modalidades de ação típica que provocam uma diminuição real do património, através da dissimulação de coisas. Pois, os elementos específicos dos crimes insolvenciais aqui mencionados são cingidos, sobretudo, com as modalidades da ação típica.

Ora, o devedor deprecia o valor do património, através da apelação de dívidas fictícias, em vista a produção de um único resultado, a insolvência. Também, através da diminuição fictícia do seu passivo, invoca créditos fictícios, através de terceiros. 40

Assim, são puníveis em relação ao devedor, de acordo com o n.º 1 do art. 227.º C.P. e ao terceiro, nos termos do n.º 2 do mesmo preceito legal, e aquele que tiver exercido de facto a gestão ou direção efetiva, no disposto do n.º 3 da mencionada norma legal:

i. Através da diminuição real do património 41, o devedor destrói, danifica, inutiliza ou gera o desaparecimento intencional do seu património;

ii. Através da diminuição fictícia do património líquido 42, o devedor dissimula coisas, invoca dívidas simuladas, através do reconhecimento de créditos fictícios, o devedor incita terceiros a apresentar uma situação patrimonial inferior à existente, mediante dados contabilidade inexatos, pela ocultação e destruição de documentos contabilísticos; iii. Através da criação ou agravamento artificial de prejuízos ou a redução efetiva de lucros; iv. De forma a retardar a falência, o devedor compra mercadorias a crédito com a intenção

de as vender ou utilizar como forma de pagamento por preço substancialmente inferior ao corrente.

2.7. AGENTES DO CRIME

Se, por um lado, o agente do crime é a pessoa que pode ser declarado como insolvente, ou seja, o agente que é declarado como o devedor. O devedor é aquele que sendo uma pessoa singular pode ser visado pelo processo de insolvência, como já referimos anteriormente.

40 CAEIRO, Pedro – Dos Crimes contra Direitos Patrimoniais. In DIAS, Jorge de Figueiredo – Comentário Conimbricense do Código Penal: Parte Especial Tomo II Artigos 202º a 307º. p.413.

41 ALBUQUERQUE, Paulo S. P. de – Comentário do Código Penal: à luz da Constituição da República e da Convenção dos Direitos do Homem. p.878.

42 ALBUQUERQUE, Paulo S. P. de – Comentário do Código Penal: à luz da Constituição da República e da Convenção dos Direitos do Homem. p.878.

Por outro lado, o agente do crime é aquele que é titular dos órgãos ou representante de uma entidade coletiva, sociedade ou associação devedora. (Cfr. Art. 12.º n.º 1, al. a) C.P.).

Ainda, é o terceiro que pratique algumas das ações tipificadas no crime de insolvência dolosa, mesmo não representando o devedor, mas com conhecimento daqueloutro ou em seu benefício. (Cfr. Art. 227.º n.º 2 C.P.)

Este preceito legal introduz uma exceção ao punir o terceiro 43 que praticar alguns dos factos descritos no n.º 1 daquele preceito, com o conhecimento do devedor ou em benefício deste. 44

Por fim, é o administrador de facto de pessoa coletiva, sociedade ou associação de facto que tiver exercido de facto a respetiva gestão ou direção efetiva. (Cfr. Art. 227.º n.º 3 C.P.)

2.8. TIPO SUBJETIVO

Com efeito, estamos perante um crime em que o tipo subjetivo é, sem dúvida, a intenção de prejudicar o património dos credores. Não obstante, este crime admite qualquer modalidade de dolo, excetuando no caso

de a conduta de simulação da situação patrimonial ser claramente inferior à realidade, neste caso estamos perante um dolo direto, como tal, não é conciliável com dolo eventual.

Ainda, inclui os elementos subjetivos de ilicitude, ao lado do dolo, a intenção prejudicar os credores, o objetivo de retardar a falência, o propósito de vender ou utilizar em pagamento por preço inferior ao corrente e a intenção de beneficiar o devedor.

A propósito da intenção de prejudicar os credores, este elemento não exige a verificação de um prejuízo patrimonial efetivo para o devedor, todavia, é suficiente a sua intenção. 45

Também, a intenção de beneficiar o devedor, não exige a verificação de um prejuízo patrimonial efetivo para o devedor, basta que o devedor tenha querido esse benefício. 46

43 Importa acrescentar que o terceiro é aquele que é estranho à organização empresarial do devedor, não desempenhado qualquer tipo de funções.

44 EPIFÂNIO, Maria do Rosário – Manual de Direito da Insolvência. p.117.

45 MIGUEZ GARCIA, M. e CASTELA RIO, J. M. – Código Penal: Parte Geral e Especial. p. 1007.

46 ALBUQUERQUE, Paulo S. P. de – Comentário do Código Penal: à luz da Constituição da República e da Convenção dos Direitos do Homem. p.880.

Não obstante, a tentativa é punível, o crime consuma-se com a verificação da situação de insolvência, assim sendo, ficará o devedor impedido de cumprir as suas obrigações vencidas, de acordo com o DL n.º 53/2004, de 18 de março.

2.9. SITUAÇÕES DE CONCURSO

Entre o crime de insolvência dolosa e os crimes de falsificação documental, danificação ou subtração de documento ou notação técnica e de dano, ainda, os crimes de infidelidade e de administração danosa e, por último, os crimes de fraude fiscal, existe entre eles uma relação de concurso efetivo ideal. Mas em concurso aparente entre o crime de insolvência dolosa com o crime de frustração de créditos fiscais. 47

2.10. CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE

Como já referimos a declaração de insolvência caracteriza-se pelo facto de o devedor ficar impossibilitado de dispor válida e eficazmente do seu património ao ficar vedado o seu acesso à administração do seu património e consequentemente à realização de qualquer ato de forma a prejudicar os bens integrantes na massa insolvente. Ainda, face à natural desconfiança na capacidade do devedor de administrar o seu património, estes passam a ser administrados pelo administrador de insolvência. 48

A declaração judicial de insolvência constitui uma condição objetiva de punibilidade, ou seja, a punibilidade das condutas previstas no art. 227.º n.º 1 C.P., estão subordinadas ao reconhecimento judicial da situação de insolvência 49, com esta condição se racionaliza a intervenção penal. Como tal, são cumpridos os objetivos da política criminal fundamentais para um bom funcionamento do sistema penal.

Assim, serão protegidos não só os credores, mas também, o sistema económico de uma intervenção penal inadequada, que poderá ter consequências indesejáveis.

47 ALBUQUERQUE, Paulo S. P. de – Comentário do Código Penal: à luz da Constituição da República e da Convenção dos Direitos do Homem. p.880.

48 Vide supra p. 3.

Contudo, se o devedor, causa ilícita e culposamente a sua própria impotência económica, ou terceiro com um património excedente, porque negociou com sucesso a redução de uma das obrigações vincendas, pratique alguma ação típica e consiga satisfazer o direito dos credores, a insolvência por este facto não será objeto de reconhecimento judicial, pois, é exigido o facto da dignidade penal. 50

2.11. PUNIBILIDADE

Para concluir falta-nos observar a pena determinada pelo legislador para a prática deste crime. Porém, é importante salientar que com a entrada em vigor do C.I.R.E. em 2004, este diploma introduziu uma agravação dos crimes de insolvência dolosa, frustração de créditos, insolvência negligente, assim como, para o de favorecimento de credores, quando da prática de tais atos ilícitos resultar a frustração de créditos de natureza laboral.51

Portanto, é punido com uma pena de prisão até 5 anos ou multa até 600 dias, aquele que pratique cumulativamente os pressupostos supramencionados, de acordo com o art.º 227.º n.º 1,

in fine C.P. Contudo, estas penas são agravadas de um terço, nos seus limites mínimos e máximo, se ficarem frustrados créditos de natureza laboral, em sede de processo executivo ou de insolvência, de acordo com do art.º 229.º-A C.P.