Em memorável ensaio, publicado em 1976, seminal para a afirmação do instrumentalismo no Brasil160, Galeno de Lacerda partia da constatação de que o processo, seja ele judicial, legislativo ou administrativo, tem uma nítida natureza dinâmica e instrumental. Posto em relação com o direito material, o processo é instrumento, não forma nem adjetivo161. E todo instrumento “pressupõe um ou mais sujeitos-agentes, um objeto sobre o qual, mediante aquele, atua o agir, e uma finalidade que condiciona a ação”162.
Para que atinja os seus objetivos, o instrumento deverá atender ao requisito da adequação, que se apresenta sob tríplice aspecto: subjetivo, objetivo e teleológico. É necessário que “o instrumento se adapte ao sujeito que o maneja: o cinzel do Aleijadinho, forçosamente, não se identificava com um cinzel comum”163. Ainda, “impõe-se que a adaptação se faça ao objeto: atuar sobre madeira ou sobre pedra exige instrumental diverso e adequado”164. Mais, “urge que se considere o fim: trabalhar em bloco de granito para reduzi- lo a pedras de calçamento, ou para transformá-lo em obra de arte, reclama de igual modo adequada variedade de instrumentos”165.
“Assim também”, continuava Lacerda, “há de suceder com o processo, para que possa cumprir a missão de definir e realizar o direito”166. Com essas lições, o ilustre professor prosseguia mediante a apresentação de exemplos de adequação processual subjetiva, objetiva e teleológica. Adequação subjetiva apontava, entre outras hipóteses, nas variações das normas sobre legitimação das partes, conforme se trate de capaz ou incapaz, de pessoa jurídica de direito público ou privado. Adequação objetiva, nas mudanças do processo em face do grau de disponibilidade do direito material. E adequação teleológica, nas diferenças entre os processos de conhecimento, execução e cautelar167.
160
É nesse sentido a avaliação de Daniel Francisco Mitidiero, que atribui a Galeno de Lacerda a primazia no trato do instrumentalismo entre os patrícios, merecendo destaque a conhecida contribuição de Cândido Rangel Dinamarco, com a qual a noção de instrumentalidade assenta como ideia-síntese daquela abordagem metodológica (Colaboração no processo civil..., op. cit., p. 35).
161
LACERDA, Galeno. O Código como sistema legal de adequação do processo. Revista do Instituto dos
Advogados do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, Ed. Comemorativa do Cinquentenário, p. 161-170, 1976, p.
161-3. 162
LACERDA, Galeno, O Código como sistema legal de adequação do processo, op. cit., p. 164. 163
LACERDA, Galeno, O Código como sistema legal de adequação do processo, op. cit., p. 164. 164
LACERDA, Galeno, O Código como sistema legal de adequação do processo, op. cit., p. 164. 165
LACERDA, Galeno, O Código como sistema legal de adequação do processo, op. cit., p. 164. 166
LACERDA, Galeno, O Código como sistema legal de adequação do processo, op. cit., p. 164. 167
LACERDA, Galeno, O Código como sistema legal de adequação do processo, op. cit., p. 165-7. Nem todos os exemplos de Galeno de Lacerda permanecem atuais, o que em nada afeta a validade da tese por eles ilustrada. Já não se justifica mais, e. g., considerar que a disponibilidade do direito material afeta a disponibilidade da
Examinando a adequação no Código de 1973, o processualista concluía que aquele estatuto “representa, na verdade, o sistema legal de adequação do processo, como instrumento, aos sujeitos que o acionam, ao objeto sobre o qual atua, e aos fins da respectiva função judiciária, polarizado sempre para a declaração e realização do direito em concreto”168. Isso não é surpresa, vez que o princípio de adequação funciona, na visão de Lacerda, “como princípio unitário e básico, a justificar, mesmo, a autonomia científica de uma teoria geral do processo”169.
Apesar do evidente potencial dessas fecundas noções de Galeno de Lacerda, o linguajar da “adequação do processo” não se disseminou. Para tanto contribuiu, por certo, o fato de que aquela expressão se refere a objeto que se confunde com a noção referida pelo termo “instrumentalidade do processo”. Vingou o “instrumentalismo” como designação do período metodológico da ciência processual verificado na sequência da fase autonomista. A bem dizer, adequação e instrumentalismo são duas faces de uma mesma moeda. O processo é instrumento e, portanto, deve ser adequado em face das pessoas que o operam e dos escopos visados pela jurisdição, entre eles o jurídico, cujo alcance passa pelo afeiçoamento do processo às circunstâncias objetivas pertinentes ao direito material170.
prova. É o que nota Fredie Souza Didier Júnior, que discerne, em passo esclarecedor, três diferentes critérios objetivos de que se vale o legislador para adequar o processo: “um, a natureza do direito material, cuja importância e relevância impõem uma modalidade de tutela mais efetiva; o segundo, a forma como se apresenta o direito material no processo; o terceiro, a situação processual de urgência. São exemplos do primeiro critério as possessórias, os alimentos, a busca e apreensão em alienação fiduciária, a liminar em ação civil pública etc. Do segundo critério, exsurgem o mandado de segurança, ação monitória e a tutela antecipada genérica do art. 273, CPC, recentemente implementada no direito brasileiro. São exemplos de tutela de urgência os procedimentos especiais de alimentos, mandado de segurança preventivo etc.” (Sobre dois importantes (e esquecidos) princípios do processo: adequação e adaptabilidade do procedimento. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, n. 7, out. 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 10 abr. 2010, p. 7). Fernando Gajardoni considera que o aspecto teleológico tem “matiz objetiva e relacionada ao direito material” e, assim, “não necessita de autonomia classificatória” (Flexibilização procedimental..., op. cit., p. 135). O aspecto subjetivo também é vinculado, no fundo, ao direito substancial. Nota-se, exemplificativamente, que a competência federal se impõe porque há a afirmação da presença, quando menos, de ente público federal na relação jurídica de direito material controvertida (ou o interesse da União no seu deslinde).
168
LACERDA, Galeno, O Código como sistema legal de adequação do processo, op. cit., p. 170. 169
LACERDA, Galeno, O Código como sistema legal de adequação do processo, op. cit., p. 164. 170
Todos os estudiosos de processo sabem que a obra pátria de referência sobre o instrumentalismo, já citada algumas vezes na presente investigação, foi-nos brindada por Cândido Rangel Dinamarco. Em mui apertada síntese, o instrumentalismo parte do reconhecimento de que o direito processual é um instrumento dirigido à realização dos escopos – jurídicos, sociais e políticos – da atividade jurisdicional, chegando à exigência de que o meio processual seja realmente efetivo (aspecto positivo do instrumentalismo), objetivo que passa pelo abrandamento do rigor das formas, como reação aos exageros autonomistas do processualismo (aspecto negativo) (Cf.: A instrumentalidade do processo, op. cit.). No plano geral, as ideias relativas ao instrumentalismo do processo são as mesmas que orientam a adequação do processo. A propósito da flexibilidade procedimental, Dinamarco leciona que é “relativo o valor do procedimento”, pois ele é instrumental “ao contraditório e demais valores processuais a serem preservados em prol da efetividade do processo”, em razão da qual “o procedimento há de afeiçoar-se às peculiaridades de cada litígio, mediante a aplicação do princípio da adaptabilidade” (Ibid., p. 343). Talvez haja uma pequena vantagem, entretanto, na terminologia da adequação: de pronto põe em
Seja como for, o certo é que nos últimos dez anos, com intensidade crescente, a linguagem da adequação veio a ser prestigiada, algo que decorre, em parte, do resgate das lições de Galeno de Lacerda. Como será visto mais em frente, todos abonam a noção de adequação do processo, havendo, porém, uma ampla variedade de arranjos metodológicos para operá-la e, portanto, para definir-lhe o alcance dogmático. Em geral, os trabalhos mais recentes, muitos deles evocando explicitamente a ideia de adequação, apresentam caracteres análogos aos do instrumentalismo, em exigências que vêm deduzidas, entretanto, com maior firmeza e audácia.
Diga-se que a volta às ideias de Galeno de Lacerda combina bem com os reclamos do tempo, por um direito maleável. É dizer, o protesto por procedimentos flexíveis não materializa uma ocorrência fortuita derivada do redescobrimento de aulas antigas. A ideia de flexibilização procedimental, produto mais presente da noção de adequação, também exsurge, e. g., das propostas em torno do gerenciamento de processos, inspiradas pelo direito forâneo. A dogmática pós-positivista, com sua âncora constitucional, haveria de reclamar mais cedo ou mais tarde por procedimentos flexíveis, para o bem dos direitos fundamentais ou por força dos poderosos princípios. Enfim, há vários movimentos, contemporâneos e imbricados, que redundam na aspiração, quando menos, por procedimentos flexíveis.
A adequação do processo surge vinculada, com efeito, sobretudo ao procedimento. Já assim no importante ensaio de Fredie Souza Didier Júnior, publicado em 2001, pelo qual o processualista, amparado nas preleções de Galeno de Lacerda, se propunha a resgatar um pouco o estudo sobre procedimento e tutela jurisdicional, que acusava terem sido abandonados pela dogmática processual no momento em que a disciplina granjeou autonomia científica171. Aliás, é adequação do processo ou do procedimento? No estudo de Lacerda, “processo” foi usado como sinônimo de “direito processual”. A adequação do processo abrangeria, assim, regras como as relativas à competência ratione personae, exemplo que é oferecido pelo processualista172. Claro que a adequação do processo, nessa evidência que o processo deve ser adequado, já que é um instrumento. Está mais próxima, portanto, da técnica processual, desde logo insinuando o figurino que ela deve assumir.
171
DIDIER JÚNIOR, Fredie Souza, Sobre dois importantes (e esquecidos) princípios do processo..., op. cit.,
passim. Mediante pesquisa no sistema da RVBI (Rede Virtual de Bibliotecas – Congresso Nacional –
http://biblioteca2.senado.gov.br:8991/F/) constatamos que o paper foi publicado também na Revista da Ajuris (v. 27, n. 83, t. 1, p. 166-178, set. 2001) e na Revista dos Mestrandos em Direito Econômico da UFBA (n. 9, p. 226-238, jan./dez. 2001). O ensaio costuma ser citado pelos estudos subsequentes sobre o assunto. Não é muito fácil encontrar trabalhos anteriores ao ano de 2000 sobre adequação ou flexibilização procedimental, pelo que se pode inferir a importância do artigo de Didier Júnior. Insista-se, porém, que há vários desenvolvimentos mais ou menos paralelos, todos confluindo na exigência de flexibilidade procedimental. 172
amplitude, abrange também a adequação do procedimento, aspecto mais explorado pela doutrina173.
Por ora foi gizado o panorama das ideias que serão desenvolvidas daqui por diante, com o que deve ter ficado suficientemente esclarecido, assim esperamos, as relações entre instrumentalismo e adequação. Antes de prosseguir, faz-se necessário, ainda, resolver outra questão, essencialmente terminológica. A adequação do processo, notadamente quando referida ao procedimento, é noção também expressa, às vezes com pequenos nuances, por diversas outras vozes, tal qual “adequabilidade”, “adaptação”, “adaptabilidade”, “flexibilidade”, “flexibilização” e “gerenciamento”. Não se visualiza qualquer estabilidade conceitual ao redor dessas muitas palavras. A desordem é grande e são desfavoráveis os prognósticos acerca de sua superação no futuro próximo.
Talvez não haja tantos males nisso. Aqueles termos exprimem diferentes angulações de uma mesma matéria, terminando com um significado muito próximo no contexto do saber processual. Instrumento que é, o procedimento há que ser adequado, para o que pode vir a ser necessário adequar ou adaptar o modelo ritual que se tem em perspectiva. Daí a conveniência de que as regras legais pertinentes sejam flexíveis, permitindo que se realize a adaptação ou flexibilização do procedimento em cada caso a fim de que ele se desenvolva de modo adequado em relação, particularmente, às exigências advindas dos direitos fundamentais processuais, entre as quais a que cobra um processo devido e a que requer eficácia tutelar. Neste estudo, como se observa, empregam-se preferencialmente os verbos “adequar” e “flexibilizar”, e os respectivos substantivos174.
173
Até mesmo o regime da coisa julgada deve ser adequado ao direito material. A respeito, Sérgio Gilberto Porto pondera que hoje sabemos “que o instituto da coisa julgada não é unívoco, eis que reclama adequação à natureza do direito posto em causa” (A crise de eficiência do processo – a necessária adequação processual à natureza do direito posto em causa, como pressuposto de efetividade. In: FUX, Luiz; NERY JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.). Processo e Constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 182). O estudioso consigna, em considerações análogas às de Galeno de Lacerda, que o processo, como instrumento, “para que possa cumprir sua finalidade há de ser adequado, vale dizer: o processo necessariamente para que possa cumprir a missão de realizar o direito há que se adequar objetiva e subjetivamente tanto à natureza do direito posto em causa, como à qualidade das partes, ou seja, se individual o direito haverá de possuir o processo certas características próprias do segmento debatido e assim sucessivamente, considerando se este é coletivo, se é disponível, se é indisponível e tantas quantas forem as descobertas ou redescobertas impostas pela realidade jurídica” (Ibid.).
174
De modo um pouco diferente, é afirmado o seguinte, fazendo-se referência a consulta ao léxico: “flexibilizar é tornar flexível: é o ato de não aplicar as formas exatamente como previstas na lei; adaptar é tornar apto: alterar a forma de um ato ou fase procedimental para cumprir sua finalidade precípua; e adequar é amoldar: ajustar o procedimento próprio para o caso concreto” (MENEZES, Gustavo Quintanilha Telles de. A atuação do juiz na direção do processo. In: FUX, Luiz (coord.). O novo processo civil brasileiro – direito em perspectiva: reflexões acerca do projeto do novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 199-200). Essas definições não são confirmadas pela realidade do uso, em que se verifica uma rematada confusão. Ademais, não se teve como notar diferença consistente entre adequar e adaptar. Por cima, a flexibilização pode ser deferida