6 A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL, A OMISSÃO ESTATAL E A
6.2 INSTRUMENTOS PARA O CONTROLE DA OMISSÃO ESTATAL E A
De início, cabe mencionar que o presente trabalho não se direciona ao esgotamento do tema referente aos modelos de controle de constitucionalidade, bem como dos instrumentos para o controle da omissão Estatal, o fazendo de forma breve, a seguir.
Como já consignado anteriormente, para que possa haver a defesa de uma Constituição formal e suprema, e a efetivação dos direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos, é preciso que sejam instituídos, pela própria Constituição, um ou mais órgãos com função jurisdicional ou política, com competência atribuída pela própria Constituição para o controle da constitucionalidade dos atos e omissões do poder público.
No Brasil, desde a Constituição de 1891 até a atual de 1988, cumpre ao Poder Judiciário, por influência da doutrina da judicial review of legislation, oriunda do direito norte-americano,
296 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle Judicial das Omissões do Poder Público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 118 e ss.
297 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle Judicial das Omissões do Poder Público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 381 e ss
o controle de constitucionalidade das leis e atos do poder público, o qual deve ser compreendido como uma atividade de fiscalização da validade e conformidade dessas leis e atos com uma Constituição rígida298.
Duas são as premissas necessárias à existência do controle de constitucionalidade, a saber: a supremacia e a rigidez constitucionais. Por rigidez constitucional entende-se a existência de um processo mais dificultoso, no que tange à modificação das normas constitucionais em relação às normas jurídicas infraconstitucionais. Dessa rigidez emana, consequentemente, o princípio da supremacia da Constituição, o qual a eleva ao ápice do sistema jurídico do País, conferindo-lhe validade.
A supremacia da Constituição – assim entendida como princípio jurídico que atribui à Constituição força vinculante – revela sua posição hierárquica mais elevada dentro do sistema normativo, que se estrutura de forma escalonada, em diferentes níveis. Ela se traduz no fundamento de validade de todas as demais normas. Dessa forma, e por força de tal supremacia, nenhuma lei ou ato normativo poderá se manter, validamente, se não estiver em conformidade com a Constituição.
Contudo, haveria um comprometimento dessa supremacia constitucional se não existisse um sistema, delineado pelo próprio texto constitucional, capaz de manter a superioridade e força normativa da Constituição, afastando toda e qualquer norma que venha a agredir os preceitos fundamentais. É nesse contexto que avulta a importância do controle de constitucionalidade, que tem por fundamento, dentre outros, a proteção dos direitos sociais das minorias carentes de um padrão mínimo de dignidade humana.299 O controle de constitucionalidade, portanto, revela-se como uma importante garantia da supremacia da Constituição.
A propósito, para Clèmerson Merlin Clève300 o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos exige os seguintes pressupostos: “a) existência de uma Constituição formal;
298 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle Judicial das Omissões do Poder Público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 381 e ss.
299 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle Judicial das Omissões do Poder Público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 381 e ss.
300 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no Direito brasileiro. 2. ed. rev., atual., ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 28-34.
b) a compreensão da Constituição como norma jurídica fundamental; c) instituição de, pelo menos, um órgão com competência para o exercício dessa atividade de controle”.
Cabe relembrar que, no Brasil, desde a Constituição de 1891 até a atual de 1988, cumpre ao Poder Judiciário, por influência da doutrina da judicial review of legislation, oriunda do direito norte-americano, o controle de constitucionalidade das leis e atos do poder público. Para tanto, a Constituição de 1988 aperfeiçoou o sistema judicial de controle de constitucionalidade, combinando o controle por via incidental e difuso (sistema americano), com o controle por via principal e concentrado (sistema continental europeu).
Pelo método difuso incidental, todo e qualquer Juízo ou Tribunal pode exercer, em havendo uma demanda in concreto, o controle da constitucionalidade dos atos e omissões do poder público. Tal controle pode ocorrer por intermédio de qualquer ação comum, dirigida a qualquer Juízo ou Tribunal, ou por intermédio do mandado de injunção, que se traduz em uma ação especial de controle das omissões inconstitucionais do poder público, inserido no ordenamento jurídico pátrio, posto à disposição dos cidadãos, a fim de se ver garantida a concretização dos direitos que lhes são assegurados, no texto da Constituição Federal de 1988. No direito brasileiro, a fiscalização incidental da constitucionalidade, no entender de Dirley da Cunha Júnior,301 pode ser provocada e suscitada:
a) pelo autor, na inicial de qualquer ação, seja de que natureza for: civil, penal, trabalhista, eleitoral e, principalmente, nas ações constitucionais de garantia, como mandado de segurança, habeas corpus, habeas data, mandado de injunção, ação popular e ação civil pública, qualquer que seja o tipo de processo e procedimento (processo de conhecimento, processo de execução e processo cautelar) ou b) pelo réu, nos atos de resposta (contestação, reconvenção e exceção) ou nas ações incidentais de contra-ataque (embargos à execução, embargos de terceiros, etc.).
A jurisdição constitucional incidental de índole subjetiva pode ser provocada, ainda, através da interposição de remédios constitucionais, devido à celeridade de seu procedimento. Entre os remédios mais utilizados no controle incidental, sobretudo no controle concreto das omissões do poder público, figuram a ação popular, o mandado de segurança e a ação civil pública.
301 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de Constitucionalidade, teoria e prática. 6. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2012. p. 121.
Pelo método concentrado-principal, somente o Supremo Tribunal Federal pode exercer, através de ação direta, e em abstrato, o controle da constitucionalidade dos atos normativos federais ou estaduais, em face da Constituição Federal, e somente os Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal podem exercer o controle da constitucionalidade dos atos normativos estaduais ou municipais, em face da Constituição Estadual.
Diz-se que o controle é em tese ou em abstrato, porque não há um caso concreto submetido à manifestação judicial. A ação direta destina-se à proteção do próprio ordenamento constitucional. Trata-se de um processo objetivo, sem partes, que não se presta à tutela de direitos subjetivos: “Em havendo inconstitucionalidade por omissão, a declaração é igualmente em tese, em pronunciamento no qual se reconhece a inércia ilegítima do órgão encarregado de editar a norma exigida pelo ordenamento”302.
Portanto, o controle de constitucionalidade, no Brasil, compreende, segundo o magistério de Dirley da Cunha Júnior,303
1) o controle difuso-incidental, provocado por via de exceção ou defesa, em um caso concreto, perante qualquer juízo ou tribunal, e 2) o controle concentrado-principal, provocado por via das seguintes ações diretas, perante o STF: 2.1) Ação direta de inconstitucionalidade – ADIN – por ação, por omissão; 2.2) Ação direta de inconstitucionalidade interventiva – ADIN Interventiva; 2.3) Ação declaratória de constitucionalidade – ADC (ou ADECON); 2.4 Arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF.
Aqui reside a importância da jurisdição constitucional, enquanto instrumento adequado ao controle de constitucionalidade das omissões indevidas do poder público, omissões estas que impedem a realização dos fins sociais constitucionalmente estabelecidos, os quais representam a garantia de condições mínimas indispensáveis à realização da dignidade humana.
302 BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 175.
303 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de Constitucionalidade, teoria e prática. 6. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2012. p. 106-108.