Interceptação (Intercepção) das comunicações

Interceptações (intercepções) das comunicações telefônicas e telemáticas são uma das formas mais efetivas de esclarecimento de fatos criminosos e obtenção de provas acerca do modus operandi, vítimas e autores do crime investigado. Seja pelo monitoramento de conversas telefônicas, seja pelo acompanhamento de e-mails, aplicativos de mensagens e outros meios de comunicação digital, é inquestionável a grande efetividade dessa técnica investigativa, especialmente quando se trata de crimes praticados por organizações criminosas.

Se de um lado reconhece-se a sua grande efetividade e utilidade na maioria das investigações em que esse método de obtenção de prova é autorizado, de outro sabe-se da sua altíssima carga violadora dos direitos fundamentais à privacidade e à intimidade dos indivíduos, resguardados na Constituição da República Portuguesa (artigo 26º, nº 1: “A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação”) e na Constituição da República Federativa do Brasil (artigo 5º, inciso X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”).

Como se sabe, nenhum direito individual ou coletivo, mesmo aqueles de caráter fundamental, é considerado absoluto. Todos eles podem ceder em alguma medida, quando confrontados com outros direitos consagrados na Carta Constitucional de um país. Sendo assim, direitos como intimidade e privacidade podem ser relativizados diante da necessidade de proteção de outros direitos fundamentais, como os direitos à vida, à liberdade e à segurança da coletividade ou das vítimas individualmente consideradas.

Tanto a legislação portuguesa quanto a brasileira impõem uma gama de exigências para que o uso de meios excepcionais de investigação – como é o caso da interceptação das comunicações – façam-se legítimos. No caso das escutas ou interceptações, tais exigências e condições estão previstas no artigo 187º a 190º do Código de Processo Penal português, e na Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, do ordenamento jurídico brasileiro.

Há que se destacar que, dada a excepcionalidade da medida, o uso das interceptações das comunicações fica condicionada à demonstração da sua efetiva necessidade para a obtenção da prova, isto é, quando for muito difícil de obtê-la ou esta não puder ser obtida regularmente por outros meios menos invasivos. Daí aplicar-se, à espécie, o princípio da

subsidiariedade do meio de prova (Valente, Escutas Telefónicas: da excepcionalidade à vulgaridade, 2008).

Deve-se, ainda, ter em conta o inarredável princípio da legalidade, não apenas no que respeita à previsão do meio de obtenção de prova em lei, mas também quanto ao respeito à tipicidade substantiva e às demais exigências legais para a implementação da medida (Valente, 2008).

Exige-se, igualmente, a demonstração da adequação da interceptação para alcançar os fins almejados e, por conseguinte, o respeito ao consagrado princípio da proporcionalidade, seja no seu sentido lato – proibição de excesso – seja no seu sentido estrito – proibição de insuficiência.

Sobre o tema da proporcionalidade, destacamos texto abaixo, de nossa autoria:

Conforme destacamos no tópico precedente, para que encontremos a medida mais equilibrada entre o respeito aos direitos fundamentais e a necessidade de robustecer as ferramentas estatais de enfrentamento às organizações criminosas precisamos efetuar a ponderação dos valores em jogo, quais sejam, as liberdades tão arduamente conquistadas pelos seres humanos e a possibilidade de restringir tais liberdades diante das ameaças à segurança da coletividade representada pela moderna criminalidade organizada. Para encontrar essa medida, o legislador e, principalmente, o operador do direito, deve socorrer-se do consagrado princípio da proporcionalidade em sentido amplo.

O referido princípio evoca, à primeira vista, o seu lado vinculado à proibição de excesso, tão aclamado e necessariamente arraigado hoje no âmbito do Direito Penal material e processual, em razão dos excessos cometidos em passado não muito remoto, principalmente durante o curso de regimes totalitários. Contudo, não se pode esquecer da vertente da proporcionalidade ligada à proibição de insuficiência do Estado em proteger os direitos fundamentais dos indivíduos.

Esse princípio representa um dos pilares do Estado Democrático de Direito e é reiteradamente invocado para se defender a concepção garantista do Direito Penal. Contudo, é de se notar que a noção de proporcionalidade não se esgota na categoria da proibição de excesso, já que ela também deve ser invocada quando se fala no dever de proteção por parte do Estado, a exigir-lhe uma atuação positiva a fim de proteger os seres humanos também quanto a agressões provenientes de terceiros contra os seus direitos fundamentais. Essa é, então, a faceta do princípio da proporcionalidade chamada proibição de insuficiência no campo jurídico-penal e, por conseguinte, na esfera da política criminal.

É possível dizer, dessa forma, que dos direitos fundamentais extraem-se os mandamentos de proteção, que exigem do Estado uma verdadeira atuação em prol da proteção das liberdades dos cidadãos. Essa conclusão também decorre do princípio do Estado de Direito, na medida em que o Estado é o tradicional detentor do monopólio, tanto da aplicação da força, quanto no âmbito da solução dos litígios entre os particulares, que (salvo em hipóteses excepcionais, como o da legítima defesa), não

podem valer-se da força para impedir e, especialmente, corrigir agressões oriundas de outros particulares.

Sob essa perspectiva, SARLET afirma que:

“Os direitos fundamentais (mesmo os clássicos direitos de liberdade) devem ter sua eficácia valorada não só sob um ângulo individualista, isto é, com base no ponto de vista da pessoa individual e sua posição perante o Estado, mas também sob o ponto de vista da sociedade, da comunidade na sua totalidade, já que se cuidam de valores e fins que esta deve respeitar e concretizar. Com base nesta premissa, a doutrina alienígena chegou à conclusão de que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais constitui função axiologicamente vinculada, demonstrando que o exercício dos direitos subjetivos individuais está condicionado, de certa forma, ao seu reconhecimento pela comunidade na qual se encontra inserido e da qual não pode ser dissociado, podendo falar-se, neste contexto, de uma responsabilidade comunitária dos indivíduos. É neste sentido que se justifica a afirmação de que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais não só legitima restrições aos direitos subjetivos individuais com base no interesse comunitário prevalente, mas também e de certa forma, que contribui para a limitação do conteúdo e do alcance dos direitos fundamentais, ainda que deva sempre ficar preservado o núcleo essencial destes” (SARLET, 2005).

Para que o Estado não frustre o seu dever de proteção, atuando de modo insuficiente, devem ser discutidas as medidas que podem mostrar-se mais eficientes para a proteção dos seres humanos, tanto em sua perspectiva individual quanto coletiva, contra as constantes ameaças aos seus direitos, especialmente, naquilo que nos interessa, o direito à segurança.

Para tanto, é preciso pensar numa ponderação de valores que possa legitimar a eficiente repressão, através do sistema jurídico penal, a essas fontes de ameaça. Essa ponderação deverá ter em conta as liberdades individuais de um lado e a necessidade de conferir maior eficiência à persecução penal, especialmente frente à criminalidade organizada (Lima, 2017)

Respeitadas as condições necessárias para o uso legítimo das interceptações das comunicações, é inegável a sua admissibilidade nas investigações de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, eis que se trata de crime que atende ao requisito objetivo da pena máxima imposta (artigo 187º, número 1, a) do CPP português, e artigo 2º, inciso III, da Lei 9.296/96), bem como diante da sua alta danosidade às vítimas, e das dificuldades, já antes comentadas (clandestinidade, sofisticação, transnacionalidade em alguns casos, dificuldade de obtenção da colaboração de vítimas e testemunhas etc), para se alcançar a sua investigação eficaz no que tange a obtenção de provas da materialidade e autoria.

Nos casos analisados pelo UNODC, narrados no compêndio Case Digest: Evidencial Issues on Trafficking in Persons Cases (2017), foi verificado que procuradores que utilizaram interceptações telefônicas enumeraram as seguintes vantagens:

• Pode revelar a cadeia de autores e seus respectivos papéis - em vez de limitar as condenações aos exploradores finais;

• Permite que se descubram circunstâncias relevantes para adicionar ao conjunto probatório, como linguagem utilizada, o nível de violência aplicada e a natureza transnacional da ofensa;

• Pode revelar o fim exploratório, particularmente importante nos casos em que a exploração ainda não ocorreu;

• Pode corroborar o testemunho da vítima ou, sob certas circunstâncias, torná-lo desnecessário;

• Pode contradizer as afirmações dos réus; • Pode ajudar a provar a intenção criminosa.