O papel do Estado é suprir as necessidades fundamentais da coletividade e sua subsistência. A Constituição Federal de 1988 dita no caput do art. 6º:
“São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
O governo depende de bens e serviços para manter-se funcionando e beneficiar a população, sendo de sua compe- tência proporcionar o mínimo de bem-estar social àqueles que dependem da oferta desses benefícios, sejam eles por autori- zação sejam por concessão. Para isso, a Administração Pública submete-se a exigências que se dão não apenas sobre interesses econômicos mas também sobre valores éticos e morais.
As políticas públicas focadas no setor de obras e infra- estrutura partem de ações que o governo traça no intuito de atingir o desenvolvimento de uma determinada área. Segundo Leonardo Secch (2010, p. 2), “Uma política pública é uma dire- triz elaborada para enfrentar um problema”, os elementos indispensáveis, ou seja, importantes para formulação das políticas públicas é a intencionalidade pública e a resposta ao problema público. Ainda assim, Wilson (1983 apud SECCHI, 2010, p. 19) quando trata de algumas tipologias de políticas públicas, declara que
“as políticas majoritárias que são aquelas em que o custo e benefício são distribuídos pela coletividade tomando como exemplo: a instituição de serviços públicas de saúde, educação, segurança, defesa nacional, investimento em infraestrutura etc.”.
Para pôr em prática essas ações, o gestor público necessita contratar com o setor privado ou fazer parcerias público-privada por meio de licitação pública, utilizando-se de instrumentos que diminuam falhas e mitiguem riscos.
Para Salomon (2002), as ferramentas do governo fornecem um tratamento abrangente das novas ferramentas de ação pública que estão implicadas na gestão pública e no desenho de políticas. Tornam-se, assim, indispensáveis para a realização dessas despesas voltadas ao desenvolvimento socioeconômico e à utilização de recursos públicos, fazendo-se necessários mecanismos para que haja controle sobre como se estão aplicando tais recursos.
A Lei nº 8.666/93 veio no sentido de tornar mais rigorosos e objetivos os processos que envolvem valores de grande natureza, buscando, por meio das normas de julgamento das licitações, resguardar, de maneira isonômica, a igualdade de condições aos competidores, com o intuito de obter mais interesse em disputar a participação dos negócios públicos, afinal, “a licitação pública é um procedimento pelo qual é selecionada a proposta mais vantajosa para administração pública” (MEIRELES, 2011, p. 62). Nesse processo, mesmo com a criação da lei de licitação, ainda existem desvios e vários tipos de atos ilícitos.
Recentemente, com a realização da Copa de 2014 e as Olimpíadas 2016, no Brasil, o governo buscou alternativas para executar obras como: reforma de estádios de futebol e aeroportos. Um mecanismo utilizado, na época, foi o Regime Diferenciado de Contratação (RDC), constituído pela Lei nº 12.462/11 que estabelece um novo regime licitatório com o objetivo de tornar as licitações do poder público mais céleres, sem afastar a transparência e o acompanhamento pelos órgãos de controle. Foi inspirada no modelo da União Europeia, como também na legislação que rege o modelo pregão no Brasil.
A opção pelo Regime Diferenciado de Contratação deverá constar de forma expressa no instrumento convoca- tório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei nº 8.666/1993, exceto nos casos expressamente previstos nessa
conforme o parágrafo 2º, do artigo 1º, da Lei nº 12.462/2011. A Lei nº 8.666/1993 não terá aplicação subsidiária ao Regime Diferenciado de Contratação, diferentemente do que ocorre na modalidade pregão. Estimulando o processo licitatório infor- matizado, tendo em vista a sua celeridade e a necessidade de torná-lo mais transparente, essa contratação integra e assume a execução de todas as etapas da obra, bem como os riscos.
A obra será entregue no prazo e pelo preço contratado, em conformidade com as condições estabelecidas em edital. A inversão da ordem de fases de julgamento precede habilitação no art. 12 da Lei nº 8.666/93. A combinação de diferentes etapas de disputa entre os participantes, abertas ou fechadas, estimula a concorrência e aumenta os ganhos da Administração Pública. Nesse caso, não existe menção correspondente idêntica na Lei nº 8.666/93, só similar na Lei nº 10.520/02, art. 3º, incisos I, II, III, IV. No entanto, existem pensamentos controversos na opção pela escolha do RDC entre os doutrinadores que alegam não respeitar o princípio da publicidade, uma vez que a Administração Pública só informará o montante a ser gasto depois da escolha do vencedor do certame. O intuito não é optar pela escolha do regime diferenciado de contratação e sim mostrar que, além desse mecanismo, a Administração Pública pode garantir eficiência e celeridade utilizando a própria Lei nº 8.666/93 em suas licitações, principalmente as relacionadas a obras, com instrumentos de garantia de execução que deverão estar contidos nos termos contratuais celebrados entre as partes. Com o Decreto nº 64.345/1969, criado na época da dita- dura militar, instaurou-se um regime de monopólio entre empreiteiras nacionais envolvendo obras de grande valor no ramo da construção civil, conforme disposto.
Art. 1º Os órgãos da Administração Federal, inclusive as entidades da Administração Indireta, só poderão contratar a prestação de serviços de consultoria técnica e de enge- nharia com empresas estrangeiras nos casos em que não houver empresa nacional devidamente capacitada para o desempenho dos serviços a contratar (Revogado pelo Decreto 14 de maio 1991).
Em consequência desse instrumento incluído no orde- namento jurídico brasileiro, ocorreu o fechamento do mercado na construção civil, o que permitiu que empreiteiras nacionais formassem cartéis e criassem barreiras contra concorrentes estrangeiros ao dificultar a participação na disputa pelos negócios públicos da construção civil. Esse protecionismo exacerbado de concorrência limitada a poucos disputantes causou efeitos negativos e aumentou o risco de entrega de obras, inadimplência ou atrasos no âmbito público de obras com forte cunho social e econômico, e criou brechas para desvios e superfaturamentos. Em 1991, ocorreu a revogação um pouco tardia do Decreto nº 64.345/1969.
Na Administração Pública, podemos vislumbrar situa- ções arriscadas principalmente relacionadas às contratações vultosas feitas entre o Estado e particulares. Nesse sentido, é de extrema relevância considerar de forma responsável os riscos contratuais dessas transações e prevenir-se em relação à minimização das externalidades (efeitos) negativas que podem ocorrer caso não seja feita uma avaliação minuciosa sobre esses possíveis riscos que estão diretamente ligados à coisa pública. Existem quatro formas de se relacionar ao risco, a saber: i) que ele inexiste; ii) que existe, mas é pequeno e posso arcar com o prejuízo todo; iii) que existe, mas tenho condições de reduzi-lo
ou de mitigá-lo; iv) que existe, e é caro mitigá-lo. As três primeiras envolvem a assunção do risco; a última, a terceirização.
Um dos mecanismos alternativos para diminuir as consequências desencadeadas por essas situações na vida das pessoas e nas organizações é chamado de seguro. Nesse caso, vale considerar que o seguro não liquida o risco, nem é essa sua função, mas sim diminuir suas consequências garantindo uma contrapartida monetária pelos dispêndios causados por essas eventuais circunstâncias. Outro mecanismo é o seguro garantia amparado pela Lei nº 8.666/93, um dos instrumentos para evitar riscos nas contratações públicas.
Segundo a Federação Nacional de Seguros Gerais (2015), o seguro garantia nos contratos públicos de obras e serviços serve para cumprir obrigações adquiridas pelo tomador perante o assegurado, servindo como alternativa para diminuir a ocorrência de as obras serem prorrogadas por conta de falhas de planejamento de execução ou do projeto básico mal estru- turado. A garantia assegurada no modelo atual analisado é de 5% do montante do contrato firmado entre as partes: emprei- teiras e Administração Pública, existindo a possibilidades de a Administração Pública poder aumentar até 10% do montante a ser assegurado. Esse percentual irrisório e discricionário para o empreiteiro, além de ineficaz, está sendo veemente discutido por diferentes especialistas, entre eles Carvalhosa (2016), e suas justificativas serão apresentadas neste trabalho.