2 SUBSIDIARIEDADE DA LEI 13.460/017
2.2 Interpretação do direito e argumentos hermenêuticos
Haja visto que a lei que está sendo estudada está em vacatio legis – logo, inexiste jurisprudência a respeito da lei – e, também pelo fato de ser recente, a doutrina construiu pouco a respeito da letra da lei. Logo, para poder realizar a análise do referido artigo que o trabalho pretende estudar, utilizarei técnicas de interpretação do direito, principalmente da hermenêutica.
56 BRASIL, Lei nº 13.460/2017. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13460.htm> Acesso em 23/12/2017.
Para Hans Kelsen:
A interpretação é, portanto, uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior.57
Para Kelsen, a norma superior (Constituição) deve regular a norma inferior, podendo regular tanto a forma com a qual deve ser feita, tanto como regular qual seu conteúdo, esta regulação, porém, nunca pode ser completa, deve-se sempre deixar uma margem para que existe uma apreciação, tanto pela doutrina, quanto pelo julgador.
Esta indeterminação pode se dar através de duas maneiras: a primeira intencional, quando a própria lei dá a margem de interpretação, como por exemplo uma norma que prevê uma sanção que pode ser pecuniária ou de reclusão; a outra maneira é quando a norma tem em seu enunciado uma palavra ou uma sequência de palavras que apresentam um termo ou expressão que apresentem vagueza ou imprecisão, também são conhecidas como lacunas.58
Para dar sentido a essas lacunas, e que não sejam preenchidas de forma arbitrária, é importante utilizar de uma metodologia de interpretação ou hermenêutica jurídica. A hermenêutica jurídica é o estudo sistemático da interpretação jurídica, utilizando de argumentos interpretativos com o intuito de encontrar a melhor solução para o caso concreto. Para melhor compreensão do trabalho, usarei 4 categorias de argumentos interpretativos, que serão explicados a seguir:
Linguistico: são os argumentos que preservam a clareza e a precisão legislativa, proibindo a recriação e ressignificação do texto. Dos argumentos este é o mais frágil, embora resolva muitos casos da vida concreta, sobretudo das questões mais fáceis.
O argumento linguístico tem seu principal valor em função de quem produziu a norma, respeito ao poder legislativo, que, normalmente, não é respeitado. Ajuda a resolver problemas simples quando o um determinado conceito tem na comunidade interpretante um conceito fácil. Porém este argumento tem diversas debilidades devido
57 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução: João Baptista Machado – 8ª ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. P387.
58 KELSEN, 2009, P388-390.
as palavras serem polissêmicas, logo os argumentos linguísticos normalmente se embasam em algum outro argumento de interpretação, a argumentação linguística é o ponto inicial da solução de problemas da vagueza da norma.59
Pode-se tomar como exemplo o artigo 5º do CC, o qual remete a idade de 18 anos completos para a pessoa ficar habilitada a praticar os atos da vida civil. Uma norma simples que remete a vontade do legislador pela letra da lei, principalmente no tocante a idade, 18 anos, sem margem para interpretação que não seja a linguística.
Histórico: Estes argumentos tem como principal função perceber os antecedentes que moldaram a criação legislativa, o momento histórico propriamente dito. Este argumento é muito importante para entender a evolução histórica de um determinado instituto ou regime jurídico; os precedentes normativos, ou seja, as legislações anteriores, suas interpretações, críticas e sobretudo a jurisprudência; o direito estrangeiro que serviu de base e como lá se deu a evolução; e também os trabalhos preparatórios pelos quais a lei passou – apreciação das casas legislativas – até sua publicação.60 Juarez Freitas fala a respeito da interpretação histórica:
(...) a decisão do interprete há de ser, eminentemente, do diálogo construtivo com o texto normativo e com a realidade em suas várias dimensões.61
Um exemplo que por ser tomado é o RE 153.551 de 1998, conhecido por proibir o fenômeno cultural “farra do boi” mediante dispositivo constitucional que proíbe o tratamento cruel de animais. A evolução histórica do protecionismo dos animais tornou a tradição histórica como crueldade, logo evoluindo práticas de crueldade que antes eram conhecidas como “direitos culturais”.
Sistêmico: São aqueles argumentos que funcionam no sentido de prover uma compreensão aceitável do texto legal visto particularmente em seu contexto como parte de um sistema jurídico, ou seja, toda legislação está interligada e não pode ser interpretada sem levar em consideração a lei inteira. Este argumento tem como
59 ROSÁRIO, Pedro Trovão; et al. Introdução ao direito. Coimbra: Edições Almeida, 2017, p 305.
60 ROSÁRIO, 2017, p 306.
61 FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p 65.
principal função a harmonização jurídico-contextual e a criação de um sistema único de direito, pois segundo Juarez Freitas: interpretar uma norma é interpretar o sistema inteiro. Este tipo de argumento leva muito em consideração a jurisprudência e trabalha com a criação de axiomas dentro do ordenamento jurídico.62
Um excelente exemplo que pode ser citado deste argumento é a separação entre dicotomias existentes no direito, como cita ainda Juarez o argumento sistêmico serve para estreitar a dialética entre o direito público e privado, que tem muitas características diferentes, porém fazem parte de um mesmo direito.63
Teleológicos: O cerne dessa argumentação autoriza olhar para a legislação como uma atividade racional e teleológica. Aqueles que participam da edição de uma lei, ou que apoiam sua edição, devem supor que algum tipo de valor será alcançado através de sua implementação. Este argumento tem como principal função produzir novos conteúdos e muitas vezes mudar tornar a norma mais adaptável a vida real.
Grande exemplo aqui é a impenhorabilidade do bem do casal ou da entidade familiar, a famosa impenhorabilidade do bem de família, porém o intuito desta lei não era excluir quem não vive em uma família, como por exemplo as pessoas sozinhas (afinal não existe família de uma pessoa só), logo a intenção do legislador era compreender todo imóvel único usado para moradia.
Visto brevemente alguns argumentos de que ajudam na interpretação das normas, passo agora a avaliação dos pontos acima citados da lei 13.460/2017. Vale lembrar, porém, que não esgotado o vasto assunto da interpretação poderá, ainda no decorrer do trabalho, aparecer algumas manobras de interpretação.
O vocábulo particular apresentado no art 1º, §3º da lei 13.460/2017 não encontra uma definição no texto legal. Mesmo sabendo que o professor Rafael da Cas Maffini – grande orientador deste trabalho – considere tertúlia acadêmica a discussão de termos, resguardo parte pequena do trabalho em razão de acreditar ser importante salientar a diferença entre o uso da palavra particular, ao invés da palavra terceiros, pois é notório que a lei, ao introduzir o referido parágrafo no artigo 1º, está fazendo menção a lei de
62 Juarez, 2010 p 71.
63 Juarez 2010 p 227-229.
concessões (8987/1995), em razão desta lei possuir alguns direitos dos usuários de serviço público.
Chamo atenção a diferença do vocábulo particular para o vocábulo terceiro, em razão da doutrina, em geral diferenciar a prestação do serviço público em direta e indireta (como já visto acima), tende a classificar a prestação indireta como sendo de realização de terceiros (concessionários, permissionários e autorizados). Porém vale lembrar como cita Maffini que a prestação pode ser também delegada a entes da administração pública indireta de outros entes federados.64Logo se um ente da administração pública indireta estiver prestando o serviço público de modo delegado ele terá a priori que se voltar a lei 13.460/2017 como a lei “principal”.