Esta questão não se colocaria se se tratasse de meros conceitos descritivos ou de facto, sendo que, neste caso, tudo se resumiria em descrever as situações factuais contidas na previsão normativa e depois, face ao caso concreto, em subsumi-lo à categoria apropriada do direito de conflitos.
Contudo, as coisas na realidade não são assim existindo várias teorias que se debruçam sobre a temática da qualificação:
i. TEORIA DA QUALIFICAÇÃO DA LEX FORI (TESE TRADICIONAL): a determinação do conteúdo dos conceitos quadro obtém-se recorrendo ao direito material da ordem jurídica local. Os conteúdos subsumíveis ao conceito quadro de dada norma de conflitos seriam preciasamento os que correspondem a esse mesmo conceito enquanto conceito próprio do sistema de regras materiais da lei do foro.
ii. TEORIA DE RABEL: esta teoria apoia-se na necessidade de construir e interpretar a norma de conflitos em função dos vários sistemas jurídicos cuja aplicação ela é susceptível de desencadear. Na interpretação das regras de conflitos é necessário recorrer ao direito comparado, sendo que só pelo método da comparação jurídica é possível apurar o conteúdo dos conceitos utilizados pela norma de DIP.
PROF. FERRER CORREIA: não se pode negar a importância do direito comparado no âmbito do direito de conflitos: o DIP é por natureza um direito aberto a todas as instituições e conteúdos jurídicos conhecidos no mundo e a sua perspectiva forçosamente transcende os horizontes do sistema jurídico interno.
Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page 34 Deste modo, é necessário o recurso ao direito comparado, no momento da aplicação das normas de conflitos e da subsunção aos respectivos conceitos quadro dos conteúdos juridicos que se oferecem. Contudo, o professor duvida que seja necessário propugnar a via comparatista no que toca ao momento da definição in abstracto dos conceitos quadro, sendo tal uma tarefa muito dificil: mesmo que fosse possivel ao interprete conhecer todas as leis existentes no momento em que é chamado a executar a sua tarefa, ser-lhe-ia d e todo impossivel prever as mudanças futuras do respectivo conteúdo. Além de mais, o conceito quadro deverá ser tomado em termos latos de modo a poder abranger uma série indeterminada de preceitos e de institutos jurídico materiais.
Quando formula as normas que integram o sistema de regras de conflitos, o legislador deve proceder em termos de a cada matéria ficar a corresponder a conexão mais adequada, em função dos interesses que em cada um desses vários sectores devam considerar-se prevalecentes. A interpretação de toda a norma de conflitos só pode ser realizada atravez de uma interpretação teleológica.
Devido ao facto de o DIP ter a sua intencionalidade e a sua justiça própria, a interpretação das suas normas e dos respectivos conceitos quadro tem de ser realizada com uma certa autonomia: pertencendo a norma de conflitos à lex fori, a esta lei tem de pertencer tambem a sua interpretação, só que por lex fori não se podde entender aqui a lex materialis, senão a lex formalis, ou seja o direito internacional privado dessa lei o mesmo conceito pode assumir conteúdos diversos consoante o contexto normativo em que se situa, consoante o fim da norma de que é elemento constitutivo. Em suma, um conceito quadro abrange todos os intitutos ou conteudos juridicos, quer de direito nacional quer de direito estrangeiro, aos quais convenha, segundo a ratio leges, o tipo de conexão adoptado pela regra de conflitos que utiliza o mesmo conceito.
O problema da qualificação assume a sua verdadeira importância no momento de aplicação da norma, ou seja no momento em que se averigua se dado instituto ou preceito do ordenamento designado por uma regra de conflitos da lex fori pode subsumir-se à categoria normativa visada por essa regra.
À lex fori compete decidir se os preceiros considerados correspondem na verdade ao tipo visado na regra de conflitos, mas é à lex causae que se vai pesquisar as caracteristicas das normas materiais potencialmente aplicaveis ao caso concreto.
O problema central da qualificação reside na definição do objecto desta (leia-se o quid a subsumir-se ao conceito quadro). Por seu lado, o problema do objecto da qualificaçã é o problema do objecto da própria norma de conflitos.
A regra de conflitos destina-se a coordenar os diversos sistemas jurídicos conexos com a situação da vida a regular, de modo a evitar que leis diferentes, inspiradas em princípios distintos e/ou contraditórios, sejam eventaualmente chamadas a decidir a mesma questão de direito. A norma de conflitos individualiza um instituo ou matéria
Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page 35 jurídica, recorta uma questão ou núcleo de questões de direito, que religa à lei designada por certo elemento de conexão.
São os preceitos materiais do ordenamento potencialmente aplicável que dão resposta ao tipo de questões visadas pela regra de conflitos em causa: da lei designada pela norma de conflitos só podem considerar-se aplicáveis os preceitos correspondentes à categoria definida e delimitada pelo respectivo conceito quadro, isto é, uma lei nunca é convocada na totalidade das suas regras materiais, mas a norma de conflitos da lex fori recorta no sistema a que se refere um sector determinado e localiza nele a competência atribuida a esse mesmo sistema.
Quanto à natureza do objecto do conceito quadro:
• Uma parte da doutrina entende que objecto do conceito quadro é constituido por uma matéria, questão ou conjunto de questões de direito;
• Outra parte da doutrina entende que o objecto do conceito quadro é constituido por preceitos materiais, ou seja, os preceitos que num dado sistema jurídico, se destinam precisamente a dar solução a essas questões.
Segundo o PROF. FERRER CORREIA não existe qualquer diferença essencial entre as duas concepções: concebendo-se o conceito quadro da norma de conflitos como a enunciação de uma questão de direito, a resolver pelo sistema que apresente com a situação da vida a regular a conexão mais significativa, deve admitir-se ser a solução dada aquele problema por tal sistema jurídico que a regra de conflitos se refere a que se obtem a partir de certos preceitos materiais do mesmo sistema juridico.
PROBLEMA CENTRAL DA QUALIFICAÇÃO: averiguar quais são, de entre os preceiros materiais do ordenamento designado por certa norma de conflitos, os correspondentes à categoria definida pelo conceito quadro dessa norma, ou seja, determinar se dado instituto ou preceito do referido ordenamento pode ser subsumido a tal categoria. É necessário atender ao conteudo e função dos preceitos em causa, enquadrando-os, sempre, no seio do seu ordenamento jurídico.
DOUTRINA PORTUGUESA QUANTO AO PROBLEMA DA QUALIFICAÇÃO
A qualificação tem por objecto preceitos jurídicos materiais. O problema da qualificação consiste em averiguar se uma norma ou um conjunto de normas de uma hipotetica lex causae, atentas as caracteristicas que reveste nessa lei, entra na categoria de conexão de uma regra de conflitos da lex fori.
Tendo em atenção o art. 15º imaginemos o seguinte exemplo:
1. Perante um sistema de direito, X, e uma norma, Y deste sistema, norma em que uma das partes se baseia para enunciar a sua pretensão (para afirmar que
Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page 36 determinada consequência jurídica se verificou), vai começar-se por considerar aquele sistema como hipoteticamente aplicável ao caso em análise;
2. De seguida irá-se averiguar se a norma Y, considerados o seu conteúdo e escopo, corresponde realmente à categoria de conexão de uma determinada regra de conflitos da lex fori;
3. Quanto à regra de conflitos da lex fori, esta será aquela de que se partiu para julgar hipoteticamente aplicável o sistema de direito em questão.
4. Chegando à conclusão que as caracteristicas do tipo ou da categoria de conexão da referida norma de conflitos se encontram com efeito reproduzidas na disposição material Y, declara-se tal disposição aplicável à situação jurídica concreta. Caso não se chegue a tal conclusão ocorrerá a inaplicabilidade do sistema de direito X.
A posição adoptada pelo CC quanto a esta matéria afasta-se da teoria do recurso ao ponto de visto do direito material da lex fori para resolver o problema da qualificação, isto é, segundo a concepção clássica para se clegar à determinação da regra de conflitos aplicável, haveria que começar por subemter a situação jurídica concreta às disposições do direito interno do foro a que caberia solucionar a questão sub judice, se a lex fori fosse, no caso, a lei aplicável.
Deste modo, o legislador português afastou-se da concepção clássica, não o considerando necessário nem conforme com o Princípio da Igualdade – razões:
i. DESNECESSIDADE: toda a situação da vida internacional contém em si mesma os seus pontos de contacto, as suas conexões, e traça por si mesma o circulo das leis interessadas. É de presumir, à partida, que todas elas tenham dalgum modo impregnado os factos, influenciando as partes, gerando expectativas – não existe à partida razão para excluir qualquer delas deste juizo liminar.
ii. PRÍNCIPIO DA IGUALDADE: segundo este princípio, as condições que decidem da aplicabilidade no caso da lei estrangeira sejam as mesmas que determinariam (se fosse caso disso) a aplicação da lex fori. Por exemplo, se a legislação X regulamenta a promessa de casamento como uma instituição quase familiar, é forçoso inclui-la, para efeitos da aplicação dessa lei, na categoria de conexão do sistema de DIP do foro indicada pelo nome ‘’direito da família ou relações jurídicas quase familiares’’. Além de mais, este é o único caminho que permitirá alcançar a harmnoa jurídica entre as diversas legislações consideradas no caso.
Atendenendo ao método de qualificação seguido no CC importa esclarecer que a denominada qualificação primária ou de primeiro grau é um mecanismo inútil, ou seja, rejeita-se a teoria clássica em qualquer das suas modalidades.
Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page 37 TEORIA CLÁSSICA – MODALIDADES vs POSIÇÃO ADOPTADA NO CC