Interpretação: o papel do intérprete das leis

Quando o Direito é aplicado por um órgão jurídico, este precisa fixar o sentido das normas que vai aplicar, e tem portanto que interpretar estas normas (Kelsen, p. 245). A interpretação de uma lei é, nesse sentido, o processo de aplicação do Direito de um escalão superior para um escalão inferior, ou seja, de uma norma geral para um caso concreto, uma norma individual.

Isso em grande parte devido ao grau de indeterminação das normas gerais. Como são aplicáveis a casos sem concretitude, deixam uma grande margem de complementariedade ao aplicador da lei. Mais que explicitar uma única forma de aplicação, a norma oferece várias possibilidades à aplicação jurídica, estabelecendo apenas uma zona de aplicação. O Direito a aplicar forma, em todas estas hipóteses,

“uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação” (Idem, p. 247). A delimitação dessa moldura e a escolha do sentido da norma a aplicar é papel do juiz.

Se por “interpretação” se entende a fixação por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que representa o Direito a interpretar e, conseqüentemente, o conhecimento das várias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo assim, a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que - na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar - têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do órgão aplicador do Direito - no ato do tribunal, especialmente (KELSEN, 2008, p. 18).

É pacífica a doutrina ao afirmar que com a constitucionalização do Direito, as normas passaram a traçar linhas gerais de aplicação, em especial as normas constitucionais, que delegam aos tribunais a tarefa de aplicar ao caso concreto a regra que melhor solucionar o conflito, elegida dentro da moldura delimitada pela norma geral. Os conceitos jurídicos indeterminados contêm termos dotados de plasticidade, que fornecem apenas um início de significação a ser complementado pelo intérprete, levando em conta as circunstâncias do caso concreto.

Com o avanço do direito constitucional, as premissas ideológicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretação tradicional deixaram de ser integralmente satisfatórias. Assim: (i) quanto ao papel da norma, verificou-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes só é possível produzir a resposta constitucionalmente adequada à luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; (ii) quanto ao papel do juiz, já não lhe caberá apenas uma função de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo. O intérprete torna-se co-participante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis (BARROSO, Luis Roberto, 2007, p. 9).

Para Kelsen, acreditar que é possível obter, a partir da lei, uma única sentença correta é comparável a acreditar que é possível criar, na Constituição, as únicas leis corretas. O papel do juiz assim estaria posto como o do legislador, que cria normas gerais, abstratas, dotadas de plasticidade, pois não é possível se criar uma norma jurídica aplicável igualmente a todos os casos concretos possíveis.

De certo que existe uma diferença entre estes dois casos, mas é uma diferença somente quantitativa, não qualitativa, e consiste apenas em que a vinculação do legislador sob o aspecto material é uma vinculação muito mais reduzida do que a vinculação do juiz, em que aquele é, relativamente, muito mais livre na criação do Direito do que este. Mas

também este último é um criador de Direito e também ele é, nesta função, relativamente livre (KELSEN, 1998, p. 249).

Portanto, para poder aplicar uma norma, o órgão jurídico precisa interpretar essa lei de acordo com o caso concreto. A norma geral, que liga a um fato abstratamente determinado uma conseqüência igualmente abstrata, precisa, para poder ser aplicada, de individualização. Na mesma linha caminha o jurista J. J. Gomes Canotilho, que entende que “interpretar uma norma constitucional consiste em atribuir um significado a um ou vários símbolos lingüísticos escritos na constituição com o fim de se obter uma decisão de problemas práticos normativo-constitucionalmente fundada” (2008, p. 1200).

Concretizar a constituição traduz-se, fundamentalmente, no processo de densificação de regras e princípios constitucionais. A concretização das normas constitucionais implica um processo que vai do texto da norma (do seu enunciado) para uma norma concreta – norma jurídica (...) Densificar uma norma significa preencher, complementar e precisar o espaço normativo de um preceito constitucional, especialmente carecido de concretização, a fim de tornar possível a solução, por esse preceito, dos problemas concretos (Idem, p. 1201).

Esse processo de concretização, no entanto, deve se restringir ao universo de atuação da norma constitucional. Isto é, a interpretação deve se dar unicamente em conformidade com a constituição. Essa subordinação é um princípio essencialmente de controle, que tem como objetivo assegurar a constitucionalidade da interpretação. No caso de conflito entre as normas ou seus significados, deve se dar preferência à interpretação que esteja em conformidade com a constituição.

No caso de uma interpretação da própria constituição, é mais difícil delimitar a conformidade da interpretação com a carta magna, posto que a própria constituição pode ser alterada por normas jurídicas produzidas por via consuetudinária (KELSEN, 1998, p. 162). À mudança de sentido material de uma norma por meio da interpretação, sem alteração formal no texto, chamamos de mutação de uma norma.

Considerar-se-á como transição constitucional a revisão informal do compromisso político formalmente plasmado na constituição sem alteração do texto constitucional. Em termos incisivos: muda o sentido sem mudar o texto. A alteração constitucional consiste na revisão formal do compromisso político, acompanhada de alteração do próprio texto constitucional. O problema que agora se nos põe é o de saber se, através da interpretação da constituição, podemos chegar aos casos-limite de mutações constitucionais ou se, pelo menos, a mutação constitucional não deve transformar-se em princípio «normal» da interpretação (...) Já atrás ficou dito que a rigorosa compreensão da estrutura normativo-constitucional nos leva a exclusão de mutações constitucionais operadas por via interpretativa (CANOTILHO, 2008, p. 1228).

Todos estes fatores – o poder da jurisprudência no Direito Eleitoral, a força de lei das resoluções do Tribunal Superior Eleitoral, o princípio da irrecorribilidade das decisões do TSE, a autonomia na elaboração de regras relativas ao processo eleitoral – indicam uma hipertrofia do tribunal em relação a outros operadores do Direito, e mesmo diante do Congresso Nacional.

Hipertrofia que pode ser demonstrada diante do estudo de casos concretos em que decisões divergiram da interpretação em vigor e criaram, em sentido material, nova norma jurídica, mesmo que não o tenham feito em sentido formal. Cumpre observar, nesse contexto, a atuação do Parlamento quando confrontado com decisões do Tribunal Superior Eleitoral que acabaram por criar nova norma jurídica, invadindo a competência do Congresso Nacional.