2.2.1 – Liberdade de expressão e discurso de ódio racial: modelos norte- americano e alemão de “solução” constitucional
As manifestações de pensamento encontram-se, a princípio, sob a égide protetora do direito fundamental à liberdade de expressão. Algumas exteriorizações de pensamentos, opiniões e crenças, todavia, suscitam inúmeras controvérsias nas sociedades democráticas contemporâneas no tocante à sua constitucionalidade, tais como as manifestações dos discursos de ódio (hate speech). Os discursos de ódio consistem em manifestações de ódio, desprezo ou intolerância contra determinados segmentos sociais, caracterizados e estigmatizados por pertencerem a certa etnia, religião ou gênero, ou por possuírem determinada cor, deficiência mental ou física, ou ainda por vivenciar orientação sexual distinta da heterossexualidade156.
155 Religious Hatred Laws: Protecting Groups or Beliefs? , pp. 41-53.
156 DANIEL SARMENTO156define o discurso do ódio como “(...) manifestações de ódio, desprezo ou
intolerância contra determinados grupos, motivadas por preconceitos relacionados à etnia, religião, gênero, deficiência física ou mental e orientação sexual (...)”. Cf. DANIEL SARMENTO, A liberdade de
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Trata-se de manifestações preconceituosas consideravelmente agressivas, as quais podem ser expressas ao se proferir discursos, realizar (outras) ações violentas ou mesmo expor símbolos de ódio, como a queima de cruzes, símbolo de ódio da KU KLUX
KLAN, ou a suástica dos nazistas; enfim, por todos os meios possíveis de comunicação
verbal e não-verbal da mensagem intolerante. Observe-se, ainda, que tais manifestações são geralmente direcionadas a grupos socialmente minoritários, historicamente estigmatizados e marginalizados.
MICHEL ROSENFELD 157 estabeleceu certos critérios para avaliar a
constitucionalidade e o grau de ofensividade do discurso do ódio em cada sociedade democrática, os quais serão úteis na análise que se pretende efetuar. O critério central refere-se ao conteúdo da mensagem veiculada (o quê é comunicado), sem sombra de dúvidas o mais difícil e problemático. ROSENFELD158 propôs uma diferenciação entre o
discurso de ódio formal (hate speech in form) e o discurso de ódio substancial (hate
speech in substance).
O discurso de ódio formal consistiria na mensagem direta e claramente insultante, intolerante e discriminatória e, por vezes, incitadora da violência. Ao revés, o discurso de ódio substancial se caracterizaria por veicular mensagens sutis e codificadas de ódio, que embora não pudessem ser identificadas como diretamente insultantes ou incitadoras de violência, seriam igualmente capazes de disseminar o ódio, o desprezo, a intolerância e o desrespeito.
A fim de explicitar as principais características dessas duas modalidades de discurso de ódio, cujas fronteiras são mais largas e esfumaçadas do que seria desejável, serão esboçadas as principais características de dois modelos paradigmáticos de tratamento constitucional do discurso do ódio: o norte-americano e o alemão159.
Traçar as principais diferenças de compreensão e de abordagem constitucionais aos discursos de ódio, a saber, as justificativas norte-americanas de sua ampla proteção
expressão e o problema do “hate speech”, p. 208; e SAMANTHA RIBEIRO MEYER-PFLUG156, por sua vez,
afirma que o discurso do ódio “(...) consiste na manifestação de idéias que incitam à discriminação racial, social ou religiosa em relação a determinados grupos, na maioria das vezes, às minorias”.
Cf. SAMANTHA RIBEIRO MEYER PFLUG, Liberdade de Expressão e Discurso do ódio..., pp. 97-98.
157 Hate speech in constitutional law jurisprudence: a comparative analysis, p. 04 e ss. 158 Hate speech in constitutional law jurisprudence: a comparative analysis, p. 08.
159 Cf. MICHEL ROSENFELD, Hate speech in constitutional law jurisprudence: a comparative analysis, pp.
11 e ss; WINFRIED BRUGGER, Proibição ou proteção do discurso do ódio? Algumas observações sobre o direito alemão e o americano, pp. 118 e ss; SAMANTHA RIBEIRO MEYER PFLUG, Liberdade de Expressão e Discurso do ódio..., pp. 130 e ss; DANIEL SARMENTO, A liberdade de expressão e o problema do “hate speech”, pp. 210 e ss.
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e as alemãs de sua não menos abrangente proibição, possibilitará uma maior reflexão acerca da adequação e dos limites entre os discursos de ódio claramente incitadores da violência (discursos de ódio formais) e os discursos de ódio “meramente” ofensivos (discursos de ódio substanciais ou sub-reptícios).
2.2.1.1 – Os Estados Unidos da América e a ampla proteção constitucional dos discursos de ódio
Prevalece nos Estados Unidos uma cultura política, histórica e contemporânea, de extrema valorização do direito fundamental à liberdade de expressão, cuja jurisprudência de proteção foi surpreendentemente alargada nas últimas décadas. A liberdade de expressão constitui um dos símbolos mais proeminentes da cultura jurídico-constitucional americana, que sempre se inclinou a uma maior proteção da liberdade e do individualismo, afirmando-se profundamente comprometida com a defesa dos cidadãos contra os arbítrios estatais160.
MICHEL ROSENFELD161 identifica quatro fases históricas das concepções políticas
acerca do âmbito de proteção constitucional da liberdade de expressão, cujas fronteiras de demarcação considera imprecisas e permeáveis.
Na primeira fase, inaugurada com a promulgação da Constituição de 1776, a maior preocupação política relacionada à liberdade de expressão consistia na defesa das esferas de liberdade dos cidadãos contra as interferências arbitrárias e indesejadas do Estado. Desde então, os direitos civis foram concebidos nos EUA primordialmente como direitos de não-interferência do Estado nas esferas de liberdade dos cidadãos, demonstrando a prevalência de uma concepção negativa dos direitos fundamentais, o que ainda torna qualquer tentativa de regulamentação estatal da expressão facilmente suspeita de inconstitucionalidade frente aos norte-americanos.
Com a consolidação da democracia americana, surgiram outras concepções que fortaleceram o ideal político de proteger amplamente a liberdade de expressão. Alertou- se, sobretudo, para a possibilidade de que a maioria pudesse cercear a liberdade de expressão dos discursos impopulares das minorias políticas, transformando a democracia numa ditadura das concepções da maioria sobre as das minorias.
160 Cf. MICHEL ROSENFELD, Hate speech in constitutional law jurisprudence: a comparative analysis, pp.
11-12; e RONALD DWORKIN: “Mesmo entre as democracias, os Estados Unidos se destacam pelo grau
extraordinário em que sua Constituição protege a liberdade de expressão e a liberdade de imprensa”. In: RONALD DWORKIN, O direito da liberdade..., p. 311.
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A partir dos anos 50, compreendia-se que a sociedade norte-americana compartilhava, fundamentalmente, valores democráticos. Deslocou-se, assim, o foco da jurisprudência norte-americana das possíveis restrições que poderiam ou deveriam ser impostas aos emissores dos discursos para a necessidade de assegurar que os seus receptores permanecessem de mente aberta a novas concepções.
Por fim, na década de 80, emergiram estudos constitucionais e discursos políticos alternativos, como as teorias feministas (feminist theories) e as teorias críticas raciais (critical race theories), os quais ressaltaram a necessidade de fragmentar e pluralizar o debate público norte-americano, e apresentaram como escopo primordial da liberdade de expressão a proteção dos discursos proferidos pelos socialmente oprimidos e marginalizados contra as tendências hegemônicas dos discursos oficiais dos poderosos.
Três casos paradigmáticos podem ser elencados para compreender a relevância e a prevalência quase absoluta da liberdade de expressão sobre outros direitos fundamentais no sistema constitucional norte-americano162.
No julgamento do caso Brandemburg vs. Ohio (1969), a Suprema Corte norte- americana invalidou a condenação criminal proferida no Estado de Ohio contra BRANDEMBURG, líder da KU KLUX KLAN que, em filmagem transmitida por meio da
televisão, queimou cruzes e efetuou afirmações discriminatórias a negros e judeus, tendo declarado que se o governo norte-americano não tomava providências contra a presença de negros e judeus nos EUA, os brancos deveriam “fazer justiça com as próprias mãos”.
A Corte entendeu que o Estado de Ohio, ao condenar BRANDEMBURG, havia
violado sua liberdade de expressão, uma vez que “as garantias da liberdade de expressão e liberdade de imprensa não permitem que o Estado proíba a defesa do uso da força ou da violação da lei, exceto quando esta defesa seja direcionada a incitar ou promover ação ilegal, e seja adequada ao incitamento ou à produção desta ação”163.
Do trecho acima transcrito, infere-se que a Suprema Corte pretendeu estabelecer uma
162 Cf. MICHEL ROSENFELD, Hate speech in constitutional law jurisprudence: a comparative analysis, pp.
21 e ss.
163 Tradução livre de DANIEL SARMENTO, A liberdade de expressão e o problema do hate speech, p. 214.
Tradução semelhante foi efetuada livremente por SAMANTHA RIBEIRO MEYER-PFLUG: “As garantias
constitucionais da liberdade de expressão e de imprensa não permitem ao Estado proibir ou banir a defesa do uso da força ou da violência da lei, exceto quando esta defesa é dirigida a incitar ou produzir uma ação ilícita iminente e é provável que incite ou produza esta ação”. In: Liberdade de expressão e discurso do
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diferenciação entre a propagação de ideias racistas e a defesa genérica do uso da violência, as quais estariam albergadas pela liberdade de expressão, e a incitação de atos violentos (por meio das “fighting words”), que não encontraria proteção constitucional.
Posteriormente, no caso ainda mais emblemático Village of Skokie vs. National Socialist Party of America (1978), a Suprema Corte reformou a decisão do município de Skokie, que procurou de todas as maneiras impedir que se realizasse em seu território uma passeata organizada pelo Partido Nacional-Socialista da América. Apesar do município de Skokie ser habitado majoritariamente por judeus, que totalizavam 40.000 dos 70.000 habitantes da cidade, sendo 5.000 sobreviventes do Holocausto, a Suprema Corte norte-americana conferiu permissão para que os neonazistas desfilassem em Skokie vestindo uniformes da SS e portando bandeiras com suásticas, em nome da proteção constitucional à liberdade de expressão.
A Suprema Corte supostamente considerou os sentimentos dos judeus sobreviventes, mas entendeu que a marcha, por si só, não configuraria incitação à violência antissemita. Ademais, declarou que conferir ampla liberdade de expressão aos neonazistas contribuía mais para desacreditá-los perante a opinião pública, que teria a oportunidade de relembrar os horrores do Holocausto e da Segunda Guerra Mundial, do que a faria esquecer-se dos fatos históricos.
Por fim, no caso R.A.V. vs. City of Saint Paul (1992), a Suprema Corte invalidou sentença criminal do Estado de Minnesota, na qual jovens foram condenados por invadir o quintal de uma família de afrodescendentes e nele queimar uma cruz (reitere-se que a cruz em chamas constitui símbolo de ódio da KU KLUX KLAN). Os
jovens foram condenados com base numa lei do Estado de Minnesota que criminalizava o uso de símbolos, objetos e palavras, incluindo cruz em fogo ou suástica, com a finalidade de fomentar o preconceito de raça, cor, credo, religião ou gênero.
Concluiu a Suprema Corte que a lei de Minnesota era inconstitucional, pois o Estado não poderia proteger determinadas modalidades de discriminação e repudiar outras, mesmo que as enumeradas pela lei fossem consideradas mais relevantes pela maioria da sociedade. Ademais, não poderia pretender criminalizar modalidades de discriminação que não configurassem incitação à violência, contrariando a jurisprudência norte-americana acerca da liberdade de expressão164.
164 DANIEL SARMENTO menciona que, recentemente, no julgamento do caso Virginia vs. Black et al
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Firmou-se, portanto, o entendimento de que os discursos políticos, por mais ofensivos às suas vítimas, encontravam-se protegidos pelo direito fundamental à liberdade de expressão, pois caberia ao Estado adotar postura de absoluta neutralidade no tocante às diferentes ideias que florescessem na sociedade, mesmo que as considerasse abjetas, desprezíveis ou perigosas165.
Trata-se do princípio da neutralidade do conteúdo, profundamente associado à justificativa da preservação da autonomia moral dos cidadãos. Com base em tal princípio, veda-se ao Estado regulamentar qualquer manifestação de ideias com base no conteúdo da mensagem, uma vez que cabe à sociedade e não aos agentes estatais discernir e escolher quais pontos de vista deseja abraçar166.
As únicas limitações constitucionalmente reconhecidas referem-se ao emprego de palavras provocadoras (fighting words), que não se confundem com a defesa genérica da discriminação ou do emprego da violência discriminatória (uma vez que a
general advocacy of ideas encontra-se protegida pela liberdade de expressão), mas deve
estar relacionado com uma ação ilegal e iminente, violadora de direitos fundamentais. Trata-se do critério, fixado desde o juiz OLIVER WENDELL HOLMES, do “clear and
present danger” (perigo claro e iminente), sem a demonstração do qual não se restringe
a liberdade de expressão nos Estados Unidos167.
Os constitucionalistas que julgam acertada a proteção constitucional dos discursos de ódio invocam em defesa de seu posicionamento as justificativas filosóficas de proteção constitucional à liberdade de expressão.
SAMANTHA RIBEIRO MEYER-PFLUG168 argumenta que, mesmo se extremamente
ofensivas, as expressões de ódio e intolerância são “apenas palavras”, estão no “mundo das ideias”. Ao proteger constitucionalmente a liberdade de expressão, o Estado não poderia arrogar-se a árbitro da veracidade ou falsidade das ideias dos seus cidadãos,
pessoas ou grupos, o que poderia ser constitucionalmente criminalizado. Para tanto, diferenciou a lei do Estado de Virgínia da lei da cidade de Saint Paul, declarando que a primeira, diferente da última, não efetuava discriminações inconstitucionais. Cf. DANIEL SARMENTO, A liberdade de expressão e o
problema do “hate speech”, p. 216.
165 DANIEL SARMENTO, A liberdade de expressão e o problema do “hate speech”, p. 215. 166 SAMANTHA RIBEIRO MEYER-PFLUG, Liberdade de expressão e discurso do ódio..., p. 138. 167 SAMANTHA RIBEIRO MEYER-PFLUG, Liberdade de expressão e discurso do ódio..., p. 139.
168 Liberdade de expressão e discurso do ódio..., pp. 98-99. Mais adiante, MEYER-PFLUG afirma
novamente: “O discurso do ódio encontra-se no mundo das ideias e se utiliza de expressões que muitas vezes podem ser consideradas provocadoras, incitadoras e que intimidam o grupo social ao qual se destinam, mas ainda assim são só palavras”. Cf. Liberdade de expressão e discurso do ódio..., p. 140.
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selecionando as supostamente agradáveis das consideradas repulsivas e flagrantemente errôneas.
Fortemente adepta da mais aclamada justificativa norte-americana para proteger a liberdade de expressar-se, i.e., a da busca da verdade, MEYER-PFLUG169 argumenta que
a inexistência de uma verdade absoluta ou incontestável demonstra a impossibilidade de restringir a liberdade de expressão, uma vez que isso significaria a imposição de determinadas ideias, julgadas corretas, sobre outras, avaliadas como errôneas.
Assim como STUART MILL e OLIVER WENDELL HOLMES170, a constitucionalista
defende o debate livre de ideias como o “melhor remédio” para a desqualificação das ideias errôneas e injustamente agressivas. Apresenta a jurisprudência constitucional norte-americana como coerentemente ponderada, e não como flagrantemente privilegiadora da liberdade de expressão sobre outros direitos fundamentais. Sustenta, por fim, que, em face de “paixões condenáveis”, “perseguições” ou “exageros”, a solução constitucional mais adequada é fomentar a “transparência de ideias”, a “manifestação de todas as opiniões”, garantindo e não restringindo o direito fundamental à liberdade de expressão171.
RONALD DWORKIN172 relata que, nos Estados Unidos, os defensores da
constitucionalidade dos discursos de ódio recordam frequentemente os ensinamentos do filósofo britânico utilitarista JOHN STUART MILL e do renomado juiz OLIVER WENDELL
HOLMES, o que primeiro fixou os pilares da jurisprudência americana sobre a liberdade
de expressão no início do século XX.
DWORKIN, mesmo elogiando os votos paradigmáticos dos juízes HOLMES e
BRENNAN, nos julgamentos dos respectivos leading cases Abrams vs. United States
(1919) e New York Times vs. Sullivan (1964), defende a tese de que as justificativas filosóficas que os eminentes magistrados apresentaram para a defesa da liberdade de expressão, invocadas largamente por SAMANTHA RIBEIRO MEYER-PFLUG para sustentar
169“Nenhuma opinião ou ideia é infalível. E mesmo que essa ideia seja falsa, ela não teria o direito de ser
discutida e de forma vigorosa? Não é por meio da discussão, da existência de opiniões conflitantes que se alcança a busca da verdade? Não seria esse um caminho para combater, ou melhor, desqualificar o discurso do ódio?”.In: SAMANTHA RIBEIRO MEYER-PFLUG, Liberdade de expressão e discurso do ódio...,
p. 100.
170 É famosa a expressão de HOLMES no julgamento do caso Abrahms vs. United States (1919): “(...) a
melhor prova da verdade é o poder do pensamento de se fazer aceito na competição do mercado”. Cf. SAMANTHA RIBEIRO MEYER PFLUG, Liberdade de Expressão e Discurso do ódio..., p. 132; RONALD
DWORKIN, O direito da liberdade: a leitura moral da constituição norte-americana, pp. 322-323.
171 SAMANTHA RIBEIRO MEYER-PFLUG, Liberdade de expressão e discurso do ódio..., p. 144. 172 O direito da liberdade..., pp. 311 e ss.
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a constitucionalidade da proteção ao discurso de ódio, não são suficientemente embasadas para justificar a abrangência da atual proteção constitucional à liberdade de expressão nos Estados Unidos.
Aplicando sua concepção do direito como integridade, DWORKIN afirma que a
justificação política da liberdade de expressão deve ser capaz de abarcar a maior parte da prática jurisprudencial americana relacionada à Primeira Emenda, explicando por que a liberdade de expressão possui posição privilegiada entre as garantias constitucionais de liberdade. Ademais, deve ser capaz de responder às graves acusações de que a permissão constitucional para a difusão do discurso do ódio violaria os princípios fundamentais da igualdade e da dignidade humana.
O filósofo argumenta, ainda, que as justificativas constitucionais instrumentais da liberdade de expressão (busca da verdade e autogoverno do povo) não são suficientes para justificar a relevância da liberdade de expressão numa sociedade democrática. Em consonância com sua compreensão da comunidade política como uma comunidade de princípios, formada por agentes morais responsáveis, postula que o amplo exercício da liberdade de expressão é plenamente compatível com a dignidade humana tanto dos emissores como dos receptores da mensagem, e coaduna-se com o dever democrático de preservar o tratamento estatal igualitário (caracterizado por igual consideração e respeito) 173.
RONALD DWORKIN denomina de justificação constitutiva da liberdade de
expressão a que relaciona a consagração constitucional dessa liberdade aos compromissos mais abstratos e fundamentais da comunidade política, a saber, o de permitir que todos os cidadãos contribuam para a formação da política, da moral e da estética de sua comunidade, bem como o de tratar todos os cidadãos como agentes morais responsáveis, capazes de julgar e decidir individualmente as convicções políticas, morais ou estéticas que desejam adotar.
(...) o Estado deve tratar todos os cidadãos como adultos (com exceção dos incapazes) como agentes morais responsáveis, sendo esse um traço essencial ou ‘constitutivo’ de uma sociedade política justa. Essa exigência tem duas dimensões.
Em primeiro lugar, as pessoas moralmente responsáveis fazem questão de tomar suas próprias decisões acerca do que é bom ou mal na vida e na política e do que é verdadeiro ou falso na justiça ou na fé. O Estado ofende seus cidadãos e nega a responsabilidade moral deles quando decreta que eles não têm qualidade moral
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suficiente para ouvir opiniões que possam persuadi-los de convicções perigosas ou desagradáveis. Só conservamos nossa dignidade individual quando insistimos em
que ninguém – nem o governante nem a maioria dos cidadãos – tem o direito de nos impedir de ouvir uma opinião por medo de que não estejamos aptos a ouvi-la e ponderá-la. (grifos nossos).
Para o filósofo norte-americano, as duas grandes modalidades de justificação democrática da liberdade de expressão não seriam mutuamente excludentes, mas complementares. Sem embargo, apesar de possuírem pontos de convergência, ambas seriam essencialmente diferentes, uma vez que as instrumentais, mais limitadas e frágeis, tratariam precipuamente das expressões políticas, e não de todas as formas de expressão, oferecendo critérios que, por vezes, poderiam auxiliar a fundamentar limitações jurídicas à liberdade de expressão.
Comentando decisão da Suprema Corte Canadense sobre as limitações que poderiam ser legitimamente impostas ao exercício da liberdade de expressão, DWORKIN174 é categórico e enfático ao defendê-la de qualquer possibilidade de
restrição:
“A premissa central que define a liberdade de expressão reza que o caráter ofensivo
das ideias, ou o fato de porem em xeque as ideias tradicionais e aceitas, não são motivos válidos de censura; uma vez deixada de lado essa premissa, não se sabe mais o que significa a liberdade de expressão”.
Embora reconheçamos a solidez da análise dworkiana no contexto das práticas jurídicas dos Estados Unidos, concordamos com DANIEL SARMENTO175 ao afirmar que
“o que assombra nestas decisões norte-americanas sobre hate speech não é o que se disse, mas o que se calou”. Os Estados Unidos da América, país com históricos e acirrados conflitos raciais entre negros e brancos, trata constitucionalmente as pretensões de proibição do discurso do ódio racial como ilegítimas persecuções estatais, como se os discursos de ódio não impactassem negativamente os objetivos políticos, igualmente embasados em princípios constitucionais, de fomentar a igualdade racial e erradicar todas as formas de preconceito e de discriminação. Trata-se de “um silêncio eloquente”, com o qual não compactuamos.
Ademais, mesmo admitindo a maior profundidade e gravidade dos argumentos