Os ministros do Supremo Tribunal e lentes catedráticos da Faculdade de Direito de São Paulo, João Mendes e Pedro, Lessa teorizaram uma polêmica histórica sobre a questão da unidade e da unidade do direito, publicada em um folheto em 1899. Esse debate demonstra que, quase dez anos após a vigência da Constituição, os limites da competência legislativa entre os Estados e a União para elaborar o direito processual não estavam absolutamente sedimentados. O discussão entre os dois juristas girou em torno da interpretação dos art. 34, nº 23, do art. 63 e art. 65, nº 2 da Constituição Federal de 189149.
João Mendes publicou um artigo no qual descreveu as teorias de Benthan, filósofo e jurista inglês, para assentar o caráter de dependência de certas leis em relação a outras, que seriam as principais. As leis dependentes seriam as leis processuais e as leis principais seriam as leis de fundo, chamadas adjetivas pelo jurisconsulto inglês, por assemelhação com os adjetivos, que só existem na linguagem em função dos substantivos. Na linha desse pensamento, sustentou que o art. 34, nº 23, combinado com o art. 65, nº. 2 da Constituição da Republica, não havia assentado na Constituinte de 1891 a “multiplicidade da lei adjetiva ou do direito formal”, apresentando os seguintes fundamentos:
a) O art. 34, nº 23, da Constituição conferia ao Congresso Nacional a competência privativa para legislar sobre o direito processual da jurisdição federal. Mas, por outro lado,
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Art. 34 - Compete privativamente ao Congresso Nacional: [...] 23) legislar sobre o direito civil, comercial e criminal da República e o processual da Justiça Federal;
Art. 63 - Cada Estado reger-se-á pela Constituição e pelas leis que adotar respeitados os princípios constitucionais da União.
Art. 65 - É facultado aos Estados: [...] 2º) em geral, todo e qualquer poder ou direito, que lhes não for negado por cláusula expressa ou implicitamente contida nas cláusulas expressas da Constituição.
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afirmou que não havia nenhum texto da Constituição conferindo aos Estados federados a atribuição de legislar sobre o direito processual. Não se tratando de hipóteses contrárias, não seria logicamente lícito atribuir aos Estados, por argumento de exclusão, a competência privativa para legislar sobre o processo das jurisdições estaduais, surgindo como fatal consequência a cumulação de atribuições. Arguiu que tais atribuições não poderiam ser exercidas simultaneamente, nem alternativamente e, portanto, a cumulação só poderia ser supletiva, prevalecendo a preeminência do Congresso Nacional;
b) A respeito do art. 6º, § 4.º e do art. 72, afirmou que se o Governo Federal (poder executivo), podia intervir, mesmo em negócios peculiares aos Estados, para assegurar a execução das leis federais, com maior razão o Congresso Nacional (poder legislativo), podia intervir, em negócios comuns a todos os indivíduos, determinando não só os meios ou processos para assegurar a execução das leis federais, como para tornar uma realidade a garantia constitucional que “assegura a inviolabilidade dos direitos”. A Constituição, no art. 72, não se limitaria a reconhecer direitos, mas asseguraria a inviolabilidade de todos os direitos. E, sendo princípio de hermenêutica que todas as leis se estendiam a tudo que fosse essencial à sua intenção, seria absurdo supor que os poderes federais, tendo assumido a obrigação de assegurar os direitos, fossem despojados de dispor dos meios consentâneos e adequados a esse fim, quais sejam, as leis sobre o processo. Portanto, na visão de Mendes, a competência dos Estados para legislar privativamente sobre o processo das justiças locais seria, na verdade, negada por cláusulas implicitamente contidas nos arts. 6º § 4º, 35 § 1º, da Constituição Federal;
c) Esta implícita negativa restaria mais acentuada no art. 63, pois sendo da competência da União a garantia constitucional de assegurar todos os direitos, também caberia à União o poder e o direito de escolher e de ordenar os meios assecuratórios mais consentâneos e adequados, ou melhor, o poder e o direito de determinar o processo que as justiças dos Estados deveriam seguir para que a almejada garantia se tornasse uma realidade;
d) O art. 65, § 2.º acentuaria, não só essa cumulação de atribuições da União e dos Estados, mas principalmente a supremacia ou preferência da União. Para o jurista, o texto constitucional não teria reconhecido atribuições próprias dos Estados, mas apenas teria lhes conferido a faculdade50. Acrescentou que a supremacia da União estava prevista na Constituição e
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Eis o texto do art. 65, § 2.º: “É facultado aos Estados todo e qualquer poder ou direito que lhes não for negado por clausula expressa ou implicitamente contida nas clausulas expressas da Constituição”.
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que essa faculdade conferida aos Estados não representava uma cumulação simultânea, porém supletiva;
e) Decorria desse entendimento que os Estados não podiam legislar, de forma absoluta, sobre atos decisórios, mas apenas sobre atos ordinatórios do processo, quando não houvesse lei federal disciplinando o assunto. E isso apenas na parte em que estes atos dependessem da realidade local, eis que, para sua eficácia e razão jurídica, deveriam estar subordinados a condições de tempo e lugar peculiares a cada Estado, tais como as relativas a distâncias, aos meios de comunicação e outras semelhantes;
Com estes argumentos, João Mendes concluiu que a Constituição Federal de 1891 não havia estabelecido a multiplicidade do direito processual das justiças locais.
Pedro Lessa, com o intuito de provocar o debate, escreveu suas notas, rebatendo as argumentações de João Mendes, afirmando que o constituinte quis conferir, e conferiu, ao Estado a faculdade de legislar sobre o processo das justiças locais, limitando essa faculdade do mesmo modo como havia limitado a faculdade de organizar as justiças locais. Aduziu que os elementos gramaticais, lógicos e históricos da lei não autorizavam interpretação diversa. Acrescentou que tal prerrogativa conferida aos Estados era consentânea com o regime federativo, diante da possibilidade de adaptar as normas às peculiaridades locais. Asseverou, por fim, que sempre que os Estados, no exercício da faculdade constitucional, ultrapassassem os limites da sua atividade legislativa, o Congresso Nacional cumpriria corrigir este vício da lei estadual.