O “JUIZ MODERNO” NO NEXO COM A FORMA JU RÍDICO- RÍDICO-PROCESSUAL

As relações sociais instauradas no modo de produção feudal, entre nobres e plebeus, senhores feudais e servos e o clero, já poderiam apontar para direção alusiva à figura do julgador nesse período histórico, muito dizendo sobre esse momento da história. O desencadear do feudalismo, no final da Idade Média, veio a demonstrar que o julgador se confundia com a pessoa do soberano. No medievo, na mesma pessoa estavam as atividades de legislar e de julgar, não havendo a singularidade/tecnicidade que a modernidade veio a atribuir à figura do julgador:

Mesmo se deixarmos de lado as culturas dos povos primitivos – onde só com grande dificuldade se consegue extrair o direito dentre a massa dos fenômenos sociais de caráter normativo percebe-se que as formas jurídicas são extremamente pouco desenvolvidas, mesmo na Europa medieval. [...]. A norma geral não se distingue de sua aplicação concreta. A atividade do juiz e a atividade do legislador, em consequência, confundem-se²⁸⁹.

Essa particularidade moderna – capaz de separar a atividade de julgar da atividade de legislar – importou no momento no qual, tendo em vista o caráter abstrato do trabalho e o valor de troca da mercadoria, o atuar do juiz não mais comportaria a indiscriminada e indiscreta pessoal ização na resolução das controvérsias que, ao não se especializar a atividade do julgador, misturava-se, em sua essencialidade, as características do modo de produção feudal, conformando -se, desta feita, por um comando político, institucional e social de m andos e ordens diretas e, tendo vista a falta de competências normativas fixadas, pela confusão de pessoas e atribuições.

Do contrário, no modo de produção capitalista, quando a atividade de julgar se viu separada da atividade de legislar, o juiz passou a aparecer, em um primeiro momento, como concretizador literal da subjetividade jurídica normatizada pelo Estado. Nesse momento primígeno da independência e especialização do magistrado, sem nem mesmo este ter espaços para interpretações jurídicas, não lhe a ssistiam ainda margens normativas e constitucionais para fugir da até então incompleta autonomização da forma jurídico-processual²⁹⁰.

Antes desse período da modernidade, de maior independência do julgador, não só as atividades de legislar e julgar se confundiam. Mesmo o poder soberano confundia-se com a atividade de julgar. Antes do pleno desenvolvimento do capitalismo, no momento absolutista, a historiografia demonstra que em determinados locais o processo se desenrolava perante a Cúria Régia, que era presidida pelo rei²⁹¹. Assim, o soberano, na qualidade de detentor de todos os

289 PACHUKANIS, Evgeni. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Rio de Janeiro: Renovar, 1989. p. 23.

290 Sem fazer uma leitura marxista, mas ao lembrar a importância ideológica e prática de o liberalismo efetivar a segurança jurídica, quando ao juiz só é dada a função de interpretar a lei, Ovídio Baptista alude: “[…] o ordenamento jurídico estava não só antecipadamente dado ao juiz, como devia conter, em seu sistema normativo, a solução para o caso concreto submetido ao magistrado; este não podia e sequer necessitava acrescentar algum elemento criador ao sistema. A sentença deveria ser a reprodução da solução legal aplicada ao caso submetido ao magistrado; finalmente, com o mesmo expediente de redução da atividade jurisdicional a simples aplicação mecânica da lei escrita, atingia-se a outra exigência básica do capitalismo industrial, qual seja, a supremacia do valor segurança jurídica em detrimento da justiça material”. SILVA, Ovídio A. Baptista da. A ação de imissão de posse (no direito brasileiro atual). São Paulo: Saraiva, 1981. p. 6.

291 “O processo igualmente se desenrolava perante a Cúria Régia, que era presidida pelo rei, assistido pelos seus assessores, perante os quais eram debatidas causas que envolviam a nobreza”. CRUZ E TUCCI, José

poderes, encampava também o que na contemporaneidade veio a ser a função do juiz. Portanto, no mercantilismo, em verdade, ainda confundiam -se na mesma pessoa julgar, administrar e legislar.

Doravante, certo é ainda que, além da função suprema do soberano de julgar, igualmente a nobreza e o clero podiam, nas localidades das comunidades, escolher um terceiro a quem caberia o desempenho de julgar:

Tendo em vista a desigualdade social e as condições peculiares da vida em comunidade, cada qual possuía o seu foro, o seu juiz especial: eram as honras concedidas aos nobres de terra, era o direito próprio do clero, eram as concessões desfrutadas pelos pequenos proprietários das vilas. Assim, diante dessa divisão de regimes jurídicos, o procedimento das causas também era diversificado, desenrolando-se de um modo perante a Cúria Régia e seguindo outra forma diante dos tribunais municipais²⁹².

Não bastou o surgimento da modernidade para que o julgad or fosse automaticamente afastado dos interesses dos grupos ou classes sociais. Não o foi nem no plano normativo abstrato. A parcialidade institucionalizada do julgador, no início da modernidade, demonstrava, rigorosamente, que o modo de produção capitalista, no seu nascedouro, não foi capaz de estabelecer uma completa equivalência da forma mercadoria à forma jurídica e, por consequência, apontar para uma forma jurídico-processual em que a figura do juiz fosse, pelo menos no campo normativo abstrato, imparcial.

Os séculos XV, XVI e XVII ainda são marcados pelo absolutismo, o que torna incompleta a forma política estatal e a forma jurídico -processual, com o juiz, em essência, sendo franqueado na função de “agente político arbitrário e implacável” :

No ambiente de lutas que caracterizou grande parte da Europa do século dezessete, governantes absolutos utilizaram os serviços dos juízes para objetivos que, muitas vezes, nada tinham a ver com a solução de conflitos jurídicos e que colocavam o juiz na situação de agente político arbitrário e implacável. Em tal circunstância, a escolha dos juízes era feita diretamente por quem detinha o comando político, o que deixa evidente que eles decidiam e praticavam outros atos, não decisórios, os juízes estavam obrigados a manter fidelidade, antes de tudo, aos interesses de quem os tinha escolhido²⁹³.

Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de História do Processo Civil Lusitano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 45.

292

CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de História do Processo Civil Lusitano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 43-44.

Essa confusão entre soberano e julgador foi totalmente afastada na Idade Contemporânea, após a Revolução Francesa, quando o julgador começou a exercer a sua função mais próxima de interesses que passaram a ser conceituados e defendidos como públicos. Nesse momento da história, apareceu a figura do magistrado, agente público, representante do Estado-juiz, com maior independência em relação às épocas passadas, apesar de não haver ainda um real desenvolvimento científico do direito processual, na ausência, portanto, da completa forma jurídico -processual:

O papel do juiz tinha se alterado radicalmente. A função judiciária tinha sido despersonalizada e atribuída a um juiz concebido como homo burocraticus, que agia, assim, segundo a lógica burocrática e cuja atividade era previsível, fungível, e controlável. A iurisdictio era agora considerada como pars summi imperii. O juiz perdia a função de simples controlador e tutor do ordo iudiciarius e assumia a direção de um processo ancorado no ius iurisdictionis e com caráter decididamente publicístico²⁹⁴.

A figura do juiz moderno, na Idade Contemporânea, diz muito sobre a realização da forma jurídica e da forma política estatal, quando foi pelo abandono do exercício do poder do rei, das formas sociais pré-capitalistas de dominação, em que os senhores feudais estabeleciam as regras, submetendo-se unicamente à auctoritas real²⁹⁵, que o processo, na figura imparcial do juiz, passou a consumar a igualdade jurídica burguesa, na sua equivalência à forma mercadoria.

Nos códigos de processo civil e penal e em muitas constituições modernas, a proclamada independência e imparcialidade do juiz, como princípios jurídico -processuais, representa, no nível da forma jurídico-processual, a neutralidade requerida pelas formas jurídicas em sua incondicional equivalência à forma mercadoria.

Isso tudo se deu, em um primeiro momento, quando o juiz se tornou uma figura pública, com a função de ser um mero aplicador da lei, ou seja, responsável “imparcial” por dizer o direito ou a consumá-lo, na prática, por meio de atos jurídicos de coação, ocasião esta, então, em que, na teoria do processo e para o

294 PICARDI, Nicola. Jurisdição e Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 65.

295 “Durante o período medievo, o rei distinguia-se dos demais aristocratas-guerreiros não pelo imperium, mas pela auctoritas. Ou seja, ele não tinha poder sobre os componentes do seu próprio estamento, mas era reconhecido como primus inter pares, porque exercia, nos litígios entre senhores feudais, a função de árbitro supremo”. COMPARATO, Fabio Konder. A Civilização Capitalista. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 150.

completo exercício da jurisdição, se aperfeiçoou a separação entre o pr ocesso de conhecimento e o processo de execução²⁹⁶.

6.5 O DEV IDO P ROCESS O LEGA L, O CONTR AD ITÓR IO, A AMP LA