Jurisprudências favoráveis à guarda compartilhada no ordenamento jurídico

No que diz respeito as jurisprudências favoráveis à guarda compartilhada no ordenamento brasileiro, estas demonstram que essa modalidade de guarda é um meio de promover a dignidade e o regular desenvolvimento do infante. Ela é a regra no ordenamento jurídico brasileiro, mas deve-se analisar a sua aplicabilidade a luz do caso concreto.

É possível a aplicação dessa modalidade de guarda mesmo quando existe situação de litigio entre os pais. O entendimento é confirmado por julgados realizados pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar recurso especial número 1591161/SE, julgado em 21 de fevereiro de 2017 que deferiu a implementação da guarda compartilhada.

É o que se aufere da seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA

COMPARTILHADA. REGRA DO SISTEMA. ART. 1.584, § 2º, DO

CÓDIGO CIVIL. CONSENSO DOS

GENITORES.DESNECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE

RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. POSSIBILIDADE.MELHOR

INTERESSE DO MENOR.

1. A instituição da guarda compartilhada de filho não se sujeita à

transigência dos genitores ou à existência de naturais desavenças

2. A guarda compartilhada é a regra no ordenamento jurídico

brasileiro, conforme disposto no art. 1.584 do Código Civil, em face

da redação estabelecida pelas Leis nºs 11.698/2008 e 13.058/2014, ressalvadas eventuais peculiariedades do caso concreto aptas a inviabilizar a sua implementação, porquanto às partes é concedida a possibilidade de demonstrar a existência de impedimento insuperável ao seu exercício, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

3. Recurso especial provido.

(REsp 1591161/SE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 24/02/2017). (Grifo nosso).161

O caso em questão, refere-se à ação de regulamentação de guarda compartilhada e alimentos proposta pelo ora recorrente, pai da criança, contra sua ex cônjuge. O menor nasceu em 13.2.2010, estando atualmente com 7 (sete) anos.

O juiz sentenciante aplicou a guarda compartilhada posto que laudos social e psicológico realizados por profissionais qualificados, comprovaram que ambos os pais eram aptos a ter a guarda do filho, pois tinham estrutura em suas casas para receber o menor. E ambos almejavam igualmente, ter um elo participativo na vida do filho educando-o.

Em seu voto, o relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva afirmou que o recurso merecia ser provido, baseando-se no fato de que ambos os genitores moram na mesma cidade, Aracaju, Sergipe, que o Tribunal de Justiça do Estado reformou a sentença e indeferiu a guarda compartilhada meramente pela ausência de consenso entre os pais e pela circunstância de a criança ficar parcela do tempo da guarda do pai sob os cuidados da avó, que mantém relação conturbada com a genitora.

Conforme auferido no voto “Atualmente, a guarda compartilhada tem primazia no ordenamento jurídico brasileiro, conforme se depreende do disposto no art. 1.584 do Código Civil, em virtude da redação estabelecida pelas Leis nº 11.698/2008 e nº 13.058/2014”.

161 _{BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Guarda Compartilhada nº 1591161/SE. Relator: RICARDO}

VILLAS BÔAS CUEVA. 21 de fevereiro de 2017. Brasília. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201500489667&dt_publicacao=2 4/02/2017 >. Acesso em: 14 ago. 2018.

Afirma o relator que o ideal seria que existisse uma boa relação entre os ex cônjuges, para que o compartilhamento da guarda atendesse melhor o interesse dos filhos. Mas embora essa não seja a situação do caso em tela e na maioria das situações envolvendo direito de família, não é óbice à aplicação dessa modalidade de guarda mera litigiosidade entre os pais.

Sua decisão foi fundamentada com base na declaração da avó paterna, do laudo psicológico e do laudo complementar, os quais confirmam que não há peculiaridades que inviabilizem a adoção da guarda compartilhada, no cenário exposto.

Com a ressalva de que a avó paterna deve tentar manter um diálogo com a mãe da criança em prol do bem-estar e melhor desenvolvimento do menor. Com a ressalva de que estando sob os cuidados da avó paterna, a mãe tem o direito de se comunicar com o ex-companheiro para intermediar a comunicação.

Por fim, o Ministro relator conclui que:

“Ressalta-se que a idade atual do menor (7 anos), fase em que toda sua formação moral, ética e familiar está sendo consolidada, requisita a presença necessária dos pais. Documento: 68915900 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 9 de 10 Superior Tribunal de Justiça É relevante que o filho do ex-casal receba o carinho e atenção de ambos os genitores, que devem buscar as medidas possíveis para permitir a convivência harmoniosa e próxima com o infante, o que é importante referencial para a sua formação. O que se deve almejar, em qualquer conflito dessa natureza, é o engajamento mútuo dos pais no atendimento aos deveres e direitos inerentes ao poder familiar. Portanto, merece ser restabelecida a sentença de fls. 1.188-1.197 (e- STJ), que fixou a guarda compartilhada”.162

Isso confirma que a guarda compartilhada é “caracterizada pela manutenção responsável e solidária dos direitos-deveres inerentes ao poder familiar, minimizando- se os efeitos da separação dos pais163_{”, conforme aduz Paulo Lôbo.}

162 _{BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Guarda Compartilhada nº 1591161/SE. Relator: RICARDO}

VILLAS BÔAS CUEVA.21 de fevereiro de 2017. Brasília. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201500489667&dt_publicacao=2 4/02/2017>. Acesso em: 14 ago. 2018.

Outro relevante caso de deferimento da guarda compartilhada refere-se à recurso especial número 1.626.495 - SP (2015/0151618-2), julgado pela terceira turma do Superior Tribunal de Justiça em 15/09/2016, pela relatora Ministra Nancy Andrighi. Segue a ementa:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIVÓRCIO. GUARDA COMPARTILHADA. POSSIBILIDADE.

Diploma legal incidente: Código Civil de 2002 (art. 1.584, com a redação dada pela Lei 13.058/2014).

Controvérsia: dizer se a animosidade latente entre os ascendentes, tem o condão de impedir a guarda compartilhada, à luz da nova redação do art. 1.584 do Código Civil.

A nova redação do art. 1.584 do Código Civil irradia, com força vinculante, a peremptoriedade da guarda compartilhada. O termo "será" não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção - jure tantum - de que se houver interesse na guarda compartilhada

por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um

dos genitores [ascendentes] declarar ao magistrado que não deseja

a guarda do menor (art. 1.584, § 2º, in fine, do CC).Recurso

conhecido e provido.

(REsp 1626495/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 30/09/2016). (Grifo nosso).

O julgado diz respeito a um recurso especial impetrado pelo genitor, requerendo a aplicação da guarda compartilhada. Retira-se do relatório que:

“Tanto a sentença quanto o acórdão ignoraram os elementos dos autos que apontam o recorrente – pai do menor – como pessoa responsável e apta a cuidar do seu filho, em guarda compartilhada, decisão que igualmente afronta o comando legal e dissente de outros julgados que apontam para a imposição da fixação da guarda compartilhada”164_.

Em seu voto, favorável a aplicação da guarda compartilhada, a Ministra Nancy Andrighi sustenta que a terceira Turma aplica a guarda compartilhada como regra atualmente.

Antes o genitor que não possuía a guarda, no geral o pai, detinha apenas o direito de visita e isso o tornava mero coadjuvante no que diz respeito a vida e educação da criança.

164 _{BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Guarda Compartilhada nº REsp 1626495 / SP RECURSO} ESPECIAL. Relator: Ministra: NANCY ANDRIGHI. Recurso Especial Nº 1.626.495 - Sp. Brasília, 30

set. 2016. Disponível em:

<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201501516182&dt_publicacao=3 0/09/2016>. Acesso em: 22 ago. 2018.

O sistema anteriormente vigente, era reflexo de uma sociedade patriarcal e seus entendimentos foram superados pela Constituição Federal de 1988. Esta que trouxe parâmetros inovadores para as relações intrafamiliares.165

Alguns exemplos são a paternidade responsável, a igualdade entre os gêneros e sobretudo a “preservação, para a criança e, ao adolescente, dos valores imateriais necessários ao seu desenvolvimento sadio (dignidade, convivência familiar e proteção contra a negligência)”.166

Além disso, o bem jurídico a ser protegido nas ações de guarda começou a ser prioritariamente o melhor interesse do menor. E nesse cenário, a Turma proferiu o voto favorável a aplicação da guarda compartilhada, visto que o artigo 1.584, § 2º167_,

do Código Civil, é uma regra, e não apenas mais uma possibilidade.

Isso porque, o consenso da Terceira Turma é pela admissão da guarda compartilhada, mesmo existindo situações de conflito entre os pais. Salvo quando um dos genitores disser que não deseja a guarda do menor, os conflitos forem de grande mútua ou em obstáculos de ordem prática como a distância geográfica.

Faz-se mister destacar, que muitas vezes, o genitor detentor da guarda unilateral provisória mantém a situação de conflito para a não aplicação da guarda compartilhada. Por essa razão que o conflito existente entre os pais não é mais motivo razoável para afastar sua aplicação.

A conclusão chegada no voto é a de que o genitor que não concorda com a guarda compartilhada, prioriza o seu interesse o não o do menor. É um direito da

165 _{BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Guarda Compartilhada nº REsp 1626495 / SP RECURSO} ESPECIAL. Relator: Ministra: NANCY ANDRIGHI. Recurso Especial Nº 1.626.495 - Sp. Brasília, 30

set. 2016. Disponível em:

<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201501516182&dt_publicacao=3 0/09/2016>. Acesso em: 22 ago. 2018.

166 _{BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Guarda Compartilhada nº REsp 1626495 / SP RECURSO} ESPECIAL. Relator: Ministra: NANCY ANDRIGHI. Recurso Especial Nº 1.626.495 - Sp. Brasília, 30

set. 2016. Disponível em:

<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201501516182&dt_publicacao=3 0/09/2016>. Acesso em: 22 ago. 2018.

167 _{BRASIL. Lei Nª 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Art. 1.584. “Quando não houver acordo entre a}

mãe e o pai quanto à guarda do filho (...) será aplicada a guarda compartilhada". Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 22 ago. 2018.

criança o convívio com a mãe e o pai e este referencial binário é fundamental para a sua formação.

Por essas razões, a relatora deu provimento ao recurso especial, para cassar o acórdão e determinar o retorno do processo ao juízo de piso para, diante de criteriosa avaliação psicossocial dos litigantes e do menor, estabelecer os termos da guarda compartilhada, calcado no disposto no art. 1.584, § 3º, do Código Civil.

Estes casos confirmam a hipótese desse trabalho de que é possível conceder- se a guarda compartilhada como instrumento de proteção da pessoa em desenvolvimento, pois essa modalidade de guarda concretiza o melhor interesse da criança, conforme análise doutrinária legal e jurisprudencial desenvolvida nos capítulos desta monografia.

O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente que aduz que seus interesses devem ser priorizados, “tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade”168_{. Segundo Paulo Lôbo:}

“Nas separações dos pais o interesse do filho era secundário ou irrelevante; hoje, qualquer decisão deve ser tomada considerando seu melhor interesse. O princípio parte da concepção de ser a criança e o adolescente como sujeitos de direitos, como pessoas em condição peculiar de desenvolvimento, e não como mero objeto de intervenção jurídica e social quando em situação irregular, como ocorria com a legislação anterior sobre os “menores”. Nele se reconhece o valor intrínseco e prospectivo das futuras gerações, como exigência ética de realização de vida digna para todos”.169

3.2 Jurisprudências contrárias à guarda compartilhada no ordenamento jurídico