Verificar-se-á agora, brevemente, como os Tribunais de Justiça tem tratado das questões referentes à guarda de menores, mas principalmente em que casos que será implementada a guarda compartilhada e se ela será aplicada mesmo não havendo concordância entre os genitores.
Alguns juízes estão levando em consideração o quanto é importante os dois genitores compartilharem a guarda, não se importando de que forma aconteceu a separação, se foi litigiosa ou não. A propósito, tem de se pensar na criança e não no que querem os pais, mas no que for primordial para o desenvolvimento do menor. (ROSA, 2015).
Neste sentido, examina-se a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal abaixo, na qual aguarda concedida é a unilateral, no entanto, ficando comprovada a alienação parental, reverteu o juiz para a Guarda Compartilhada:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. RELAÇÃO DE CONFLITUOSIDADE ENTRE OS GENITORES. ALIENAÇÃO PARENTAL PRATICADO PELA GENITORA. MANUTENÇÃO DO LAR DE REFERÊNCIA MATERNO. JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. AMPLIAÇÃO GRADATIVA DO REGIME DE VISITAS. GUARDA COMPARTILHADA. 1. A prática da alienação parental perpetrada pela mãe pode acarretar para o menor prejuízos em seu desenvolvimento psicológico. Ademais, a prática dessa reprogramação da criança fere o seu direito fundamental à convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com o genitor e constitui abuso moral contra a criança. Tal prática é fortemente repelida por nosso ordenamento jurídico, devendo o alienante estar atento quanto ao bem estar físico e psicológico da criança, sob pena de arcar com as consequências de atos por ele praticados e que possam prejudicar o menor, seja de forma direta ou indireta. 2. Na espécie, a despeito da comprovada alienação parental praticada pela mãe e das sanções que o ato enseja, é importante realizar um juízo de proporcionalidade entre as disposições legais e o princípio do melhor interesse da criança. Determinar a mudança para o lar paterno, apesar de ser cabível legalmente, pode ser traumático para a criança, pois durante o curso do processo restou demonstrado que o filho sempre residiu com a mãe e já passou meses sem ter contato com o pai. Neste momento, ampliar o regime de visitas do pai e construir paulatinamente uma relação mais amorosa com o filho pode amenizar os efeitos deletérios da alienação no estado psicológico da criança e, aos poucos, resgatar relação entre eles. 3. No processo de ponderação entre as sanções legais e o princípio constitucional do melhor interesse da criança,
da proteção integral e preservação da sua dignidade, vislumbra-se que a manutenção do lar de referência materno atende melhor às necessidades do infante, ressalvando que se a mãe permanecer recalcitrante em seu intento de destruir a figura paterna, bem como inviabilizar a reaproximação dos laços afetivos entre eles, a situação poderá ser alterada, inclusive com a cominação da sanção de suspensão do poder familiar. 4. Ao realizar o juízo de ponderação entre as sanções previstas na lei e o princípio do melhor interesse do menor, este deve preponderar. A análise deve ser feita por meio de método comparativo entre os custos e benefícios da medida examinada, realizada não apenas por uma perspectiva estritamente legalista, mas tendo como pauta o sistema constitucional de valores. 5. "Em atenção ao melhor interesse do menor, mesmo na ausência de consenso dos pais, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um. Contudo, essa regra cede quando os desentendimentos dos pais ultrapassarem o mero dissenso, podendo resvalar, em razão da imaturidade de ambos e da atenção aos próprios interesses antes dos do menor, em prejuízo de sua formação e saudável desenvolvimento (art. 1.586 do CC/2002)". (DISTRITO FEDERAL, 2016).
Depreende-se da decisão hora citada que a mãe cometeu Alienação Parental contra o pai, e esse pediu a alteração da guarda que era unilateral para que passasse a sua posse, porém, o juiz entendeu e decidiu que não era benéfico para a criança nessa situação que fosse retirada do convívio da mãe, mas que essa deve cessar com a ocorrência da AP contra o genitor, e caso futuramente reste comprovado que isso não ocorreu poderá ocorrer a inversão da guarda. No entanto o que o juiz decidiu foi que, visando o melhor interesse do menor envolvido a melhor solução, é o deferimento da guarda compartilhada que possibilitará um maior convívio paterno e será mais benéfico ao seu desenvolvimento.
Ainda em se tratando sobre sempre ser estabelecida a guarda pelo melhor interesse da criança, dispõe a decisão a seguir que:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. 1. As decisões acerca da guarda de menores são SEMPRE tomadas exclusivamente no interesse deles, levando-se em conta todos os aspectos de seu desenvolvimento psicológico, moral e afetivo. 2. Não há registro, até o presente momento, de violência, ameaça, alienação parental ou qualquer outro tipo de risco para a menor por parte do genitor. Em outras palavras, não há nos autos provas contundentes de que a criança esteja sendo submetida a condições inadequadas para o seu crescimento saudável, com a guarda compartilhada deferida ao genitor, ou de que este tenha faltado com quaisquer das obrigações impostas pelo art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. A modificação, em sede de juízo de cognição sumária, da guarda das menores, visa atender o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. 4 . Recurso conhecido e desprovido. (DISTRITO FEDERAL, 2016).
Denota-se da referida decisão que a genitora não pode comprovar que houve qualquer ato que levasse o genitor a perda ou alteração da guarda, continuando assim, através do entendimento do juiz, a implementação da Guarda Compartilhada.
Nesse sentido, traz-se a jurisprudência nº 70064723307 DO Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul abaixo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. A redação atual do artigo 1.584, § 2º Código Civil (introduzido pela Lei 13.058/14) dispõe que a guarda compartilhada é a regra há ser aplicada, mesmo em caso de dissenso entre o casal, somente não se aplicando na hipótese de inaptidão por um dos genitores ao exercício do poder familiar ou quando algum dos pais expressamente declarar o desinteresse em exercer a guarda. Caso em que a guarda compartilhada vai regulamentada, mas o regime de convivência entre pai e filha continua sendo o regime vigente, fixada residência habitual materna. DERAM PROVIMENTO (RIO GRANDE DO SUL, 2015).
O entendimento trata que mesmo que haja discordância entre o casal, o que deve ser aplicada é a regra da Guarda Compartilhada, menos nos casos de inaptidão por um dos genitores ou que um desses declare o desinteresse de exercê- la.
Fica evidente, portanto, que a guarda compartilhada é a melhor forma de evitar a alienação parental, pois a criança vai conservar os laços de afetividade com ambos os pais, não sofrendo com a reestruturação familiar, que acontece após a separação e não será manipulado pelo detentor da guarda, garantindo dessa forma o melhor interesse do menor (ROSA, 2015).
Conclui-se assim, que a tendência nos Tribunais é de não só aplicar a guarda compartilhada, mas também sempre que possível mantê-la para que possa atender o Princípio do Melhor Interesse do Menor, impedindo desta forma que um dos genitores possua guarda exclusiva do menor e consequentemente a possível instituição da alienação parental naquele seio familiar.
5 CONCLUSÃO
O presente trabalho teve por objetivo a análise da efetividade e da obrigatoriedade da guarda compartilhada como ferramenta de combate a Alienação Parental no ordenamento jurídico brasileiro, através de dados eletrônicos, jurisprudências, artigos científicos, leis e doutrinas.
Evidenciou-se inicialmente a evolução do poder familiar, que antes era chamado de pátrio poder, no qual o marido tinha o poder exclusivo sobre a sua prole, porém, no decorrer do tempo e com a evolução da mulher e legislativa passou-se a se estabelecer a igualdade entre os genitores, passando à ambos exercer, de forma equilibrada, o poder familiar sobre os filhos.
A partir dessa evolução surgiu nas dissoluções conjugais as questões de disputa da Guarda, e, como a regra anterior era a guarda Unilateral, e não havendo litígio, geralmente quem detinha o poder de ficar com o menor era a mãe, porém quando se tratava de separações litigiosas iniciava-se a disputa, casos esses em que começava a se projetar os resquícios de mágoa e rancor de um genitor contra o outro, os quais para atingir ao outro começaram a se utilizar dos filhos para tal, iniciando dessa forma um processo de Alienação Parental, no qual o detentor da guarda imputa na mente da criança falsas memórias contra o outro genitor para que o repudie e não aceite o seu convívio.
Diante de tal problema, surgiu a necessidade de proteger a criança e garanti-la um crescimento saudável, sendo assim, foi criada e sancionada a Lei nº 11.698/2008, a qual alterou alguns artigos do Código Civil, estipulando que sempre que possível fosse estabelecida a Guarda Compartilhada nas dissoluções.
Dessa forma o Código Civil Brasileiro passou a estabelecer três tipos de guarda possíveis, a guarda unilateral, compartilhada e a concedida a terceiros, sendo que cada uma deverá ser aplicada após uma análise minuciosa de cada caso em separado.
No entanto, como a referida lei não estabeleceu a Guarda Compartilhada como regra geral, ainda o tipo de guarda mais aplicado era a Unilateral, fazendo com o problema da Alienação Parental não tivesse nenhuma evolução quanto a diminuição, tendo a necessidade de criar uma lei na qual fosse possível uma identificação e quando identificadas fossem punidos os genitores que a praticassem,
sendo assim sancionada a Lei nº 12.318/2010, na qual consta um rol exemplificativo dos tipos de AP assim como um rol de sanções a ser aplicadas a cada caso.
Mesmo com todos os benefícios trazidos com sua edição, a Lei 12.318/10 se mostrou insuficiente para coibir a prática da alienação parental, por este motivo a edição da Lei 13.058/14, que trata do novo regime de guarda compartilhada, trouxe em seu bojo uma nova perspectiva ao tema, estabelecendo a sua aplicação como regra, mesmo em separações litigiosas, devendo as outras ser aplicadas apenas em situações excepcionais.
Esta lei inovou ao tornar regra o regime de guarda compartilhada, possibilitando uma criação e uma educação mais participativa por ambos os pais e efetivando assim o princípio do melhor interesse do menor, pois a guarda conjunta cria a possibilidade de educação dos filhos de forma concorrente por ambos os genitores na assunção de suas respectivas responsabilidades.
Todavia, a problemática central do trabalho foi o de verificar se a concessão da nova Lei da guarda compartilhada pode servir como ferramenta de combate à Alienação Parental efetivando o melhor interesse do menor, ou seja, se esse paradigma de guarda tem a eficácia de interromper o problema que é a conduta do alienador em relação ao alienado e principalmente à criança.
Assim, em resposta a presente questão, evidenciou-se que é de suma importância e eficácia a aplicação da Guarda Compartilhada nas dissoluções conjugais em favor do menor, em especial no combate da Alienação Parental, visto que o contato e a convivência familiar são mantidos da forma mais semelhante possível àquela relação existente antes do rompimento conjugal nesta modalidade de guarda, propiciando a criança uma proximidade mais elevada com ambos o que dificulta a prática da AP, devendo os guardiões do menor entender que o divorcio gera apenas o rompimento do vinculo conjugal, mais jamais entre os filhos e os pais.
Concluo assim, que a aplicação conjunta dos dois dispositivos tratados neste trabalho traz um sopro de esperança àqueles que são ou serão vítimas desta prática tão perversa, que traz tantos prejuízos às crianças, e que não só a Guarda Compartilhada é a modalidade de guarda ideal, e deve ser aplicada como regra, como de fato esta modalidade de guarda pode vir a combater ocorrência da Alienação Parental e garantir as crianças uma vida e um crescimento mais saudável e equilibrado possível diante de um momento tão complexo para esses, que é a dissolução estrutural de sua família.
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