Justiça Constitucional e representatividade democrática

Considerando a função política fundamental desempenhada pela Justiça Constitucional, há quem sustente que a escolha de seus membros deva ser feita por meio de sufrágio universal, ou que o juiz constitucional exerça um mandato temporalmente limitado ao invés de vitalício, como forma de atenuar o problema da falta de representatividade democrática (COMELLA, 1997, p. 43) ou, ainda, que, em se tratando de um órgão de natureza política, possua representação política na sua composição, de modo que seus membros sejam indicados pelos partidos ou Poderes políticos (cf. JAYME, 2000, p. 142).

A ideia de vincular a legitimidade da Justiça Constitucional à eleição de seus membros, por meio de um sufrágio universal, não é bem recebida pela maioria dos juristas, em função de sua incompatibilidade com a noção de que, em sua atividade, o juiz constitucional pauta-se por critérios jurídicos e que, a despeito de sua dimensão política, o Tribunal Constitucional atua em plano suprapartidário e supraideológico das forças políticas, onde devem predominar os valores fundamentais do Estado, consagrados pela Constituição.

Considerando o partidarismo que permeia as disputas políticas e os percalços próprios do processo eleitoral, não é difícil visualizar as nefastas consequencias que o método traria para a neutralidade ideológica esperada na atuação da Justiça Constitucional. Ademais, esse processo de escolha, ao transformar a técnica do sufrágio no principal instrumento garantidor da democracia, fragiliza a função da Justiça Constitucional de assegurar os princípios da Carta Magna, inclusive, e especialmente, contra as maiorias eventuais.

Tem razão nesse ponto André Ramos Tavares ao assinalar que o caráter democrático pode ser assegurado por instrumentos diversos, e que a eleição não é a única nem a melhor forma de garantir a representatividade do Tribunal Constitucional e de suas decisões, vislumbrando, ao contrário, que o sufrágio universal direto para a composição do Tribunal “seria, provavelmente, o modo menos aconselhável de preservar a democracia” (2005, p. 495).

Diversamente do que ocorre com o sufrágio universal, tem vicejado na doutrina a ideia de assegurar a legitimidade da Justiça Constitucional por meio de mandatos temporalmente

limitados e da representação política em sua composição. Certamente o sistema de mandatos limitados no tempo tem melhor acolhida na doutrina porque essa característica está presente em várias Cortes Constitucionais da Europa, como a Corte Alemã, cujos membros têm mandato de 12 anos, a Corte Italiana, o Conselho Constitucional Francês e o Tribunal Constitucional Espanhol, todas com mandato de 9 anos, e o Tribunal Constitucional Português, com mandato de 6 anos (v. FAVOREU, 2004, p. 31).

No Brasil, a Constituição de 1988 estabelece que o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal é vitalício, mas já se discute a possibilidade de modificar o texto constitucional para instituir um mandato de 11 anos. Existe proposta nesse sentido do Deputado Federal Flávio Dino (PC do B-MA), para quem as recentes decisões do STF, em especial a partir da presidência do Ministro Gilmar Mendes, têm conferido à Corte um perfil fortemente político, provocando uma concentração de poderes sem precedentes nas mãos dos ministros, em prejuízo do princípio republicano (COSTA, 2009).

A técnica em questão visa assegurar a legitimidade do Tribunal Constitucional pela forma de indicação de seus membros, ou seja, a partir de uma composição dotada de representatividade democrática. Destarte, é natural que a proposta venha acompanhada da adoção de um sistema em que os membros da Corte Constitucional sejam escolhidos pelos partidos ou Poderes Políticos, argumentando-se a necessidade de assegurar o pluralismo na composição do Tribunal Constitucional e aumentar a representatividade global do sistema (MORAES, 2001, p. 13).

Mais uma vez, contribui para corroborar essa ideia o fato de o modelo ser largamente adotado pelas Cortes Constitucionais europeias, de modo tal que essa sistemática é vista como um meio de transformar o Supremo Tribunal Federal brasileiro em um verdadeiro Tribunal Constitucional, nos moldes de uma visão nitidamente eurocêntrica do constitucionalismo contemporâneo.

Não cabem aqui maiores considerações acerca da qualificação do STF como um verdadeiro Tribunal Constitucional, mesmo porque esse ponto já foi visitado mais amiúde alhures, nos lineamentos da teoria da Justiça Constitucional. Calha, entretanto, refletir sobre a pertinência de vincular a legitimidade da Justiça Constitucional a uma técnica de composição do Tribunal Constitucional.

Um aspecto a ser considerado é que o sistema proposto, de mandatos temporalmente limitados, ao menos em tese fortalece a vinculação do juiz constitucional à vontade política dos responsáveis pela sua indicação para a Corte, pois, ao final do seu mandato, o membro do

Tribunal Constitucional retomará sua carreira e, nesse momento, poderá ser responsabilizado politicamente pelas decisões que proferiu no exercício de sua função.

Essa preocupação ganha relevo num sistema que conjuga a temporariedade à representatividade política, resultando numa independência mitigada do membro do Tribunal Constitucional e favorecendo o voto partidário, assim entendido o voto adotado individualmente por cada juiz do Tribunal Constitucional que, ao posicionar-se quanto à constitucionalidade ou inconstitucionalidade de atos legislativos, “reproduz o comportamento de voto adotado no parlamento pelo partido que o indicou para o cargo (respectivamente, contra ou a favor da aprovação da lei)” (cf. MAGALHÃES, ARAÚJO, 1998, p. 21).

Não se ignora que a indicação dos membros do Tribunal Constitucional leva em conta o perfil político-ideológico do candidato, característica presente em qualquer sistema, sendo natural que a escolha recaia sobre aqueles que estejam politicamente próximos dos agentes responsáveis por ela. A crítica está em perceber que o juiz não vitalício estará sujeito a pressões políticas durante o exercício das funções constitucionais, não apenas por razões de fidelidade e coerência ideológica, mas também por razões pessoais, já que seu futuro dependerá sempre, em alguma medida, do respeito à vontade política do indivíduo ou grupo responsável por sua escolha.

Todavia, é preciso registrar que, a despeito da pertinência dessa observação, estudos realizados sobre o comportamento dos membros de Cortes Constitucionais na Alemanha, França, Espanha e do leste europeu não têm verificado influência significativa dos laços ideológicos e partidários em suas decisões (MAGALHÃES, ARAÚJO, 2000, p. 235). A bem da verdade, deve-se reconhecer a inexistência de dados empíricos que sustentem a hipótese segundo a qual esse sistema de escolha cerceia significativamente a independência dos membros do Tribunal Constitucional.

Seja como for, também não está claro que o sistema que associa a representatividade da Corte Constitucional à temporariedade do mandato seja teórica, ou mesmo politicamente superior ao modelo estadunidense, reproduzido no Brasil, em que a indicação parte do Chefe do Executivo, com aprovação do Legislativo, e na qual o cargo é vitalício.

O fato é que, muito embora diversas Cortes Constitucionais europeias adotem sistemas compatíveis com um modelo de composição idealizado para assegurar maior legitimidade democrática, isso por si só não bastou para suprimir nesses países o debate teórico sobre a questão, nem muito menos para eliminar as discussões políticas sobre a legitimidade de decisões dos Tribunais Constitucionais. Os conflitos e a tensão entre o Tribunal Constitucional e os Poderes Políticos, devido a decisões polêmicas, permanecem constantes

na Alemanha e Itália, apenas para mencionar alguns países europeus que possuem verdadeiros Tribunais Constitucionais, ao menos de acordo com o modelo aqui referenciado.

Desse modo, na prática não há como demonstrar em que medida as decisões do Tribunal Constitucional seriam mais legítimas, ou mesmo acatadas com maior tranquilidade, exclusivamente em razão do fato de seus membros serem escolhidos pelos Poderes ou partidos políticos e possuírem mandato limitado no tempo. Por essas razões, pode-se concluir que o problema da legitimidade da Justiça Constitucional não parece estar intimamente vinculado à composição do Tribunal Constitucional.

Merece menção interessante pesquisa realizada acerca do comportamento do Tribunal Constitucional português que concluiu pela inexistência, em Portugal, de uma crise de legitimidade da Justiça Constitucional. No estudo em questão, verificou-se que a Corte Constitucional portuguesa desincumbiu-se de sua função de defender os direitos humanos e proteger as minorias sem, no entanto, adotar, de maneira sistemática, posturas que pudessem ser qualificadas de ativistas ou contramajoritárias, buscando sempre contornar o confronto aberto com o poder político, e dessa forma contribuindo para uma maior governabilidade do sistema (cf. MAGALHÃES, ARAÚJO, 2000, p. 241-243).

Várias lições podem ser tiradas dos estudos sobre o caso português, sendo talvez a mais importante a de questionar a noção generalizada, segundo a qual a Justiça Constitucional possui uma tendência inexorável ao ativismo e a judicialização da política.

A análise da atuação da Corte portuguesa reforça a tese de que o protagonismo do Tribunal Constitucional depende menos de uma atitude unilateral de seus membros do que da dinâmica do sistema político, sendo certo que o ativismo e a judicialização muita vez resultam de fatores externos, como a fragilidade dos partidos políticos e a transferência de debates públicos para o âmbito judicial. Calha transcrever a opinião dos autores da pesquisa:

A análise do caso português sugere também que algumas das hipóteses existentes acerca do papel da justiça constitucional nas democracias parlamentares terão de ser revistas. Primeiro, a «judicialização da política», pelo menos no sentido mais restrito em que utilizámos o termo, não é uma tendência inexorável, universal ou auto- sustentada dos sistemas políticos modernos nacionais ou supranacionais. Ela está dependente dos incentivos que os actores com acesso aos tribunais têm para transferir os seus conflitos para a arena judicial, incentivos que variam de acordo com a distância ideológica e as correlações de forças entre maiorias e oposições, a natureza consensual ou maioritária do processo de produção legislativa, os objectivos eleitorais de diferentes tipos de litigantes e as convicções que formam acerca das preferências dos juizes (MAGALHÃES, ARAÚJO, 2000, p. 242-243)

Nesse mesmo sentido, pode-se afirmar que também no Brasil o crescente ativismo e judicialização da política decorrem menos de uma atitude unilateral do Judiciário do que das

deficiências do sistema político brasileiro, em especial da crise de legitimidade e de eficiência do Legislativo, que faze com que a sociedade recorra cada vez mais ao Poder Judiciário para, através de sua atuação, realizar os direitos positivados na Constituição, sobretudo os direitos sociais, culturais e econômicos.

Deveras, a classe política brasileira está completamente desacreditada perante a opinião pública. Para demonstrá-lo, basta verificar a pesquisa sobre a confiabilidade das instituições brasileiras divulgada anualmente pela Associação dos Magistrados do Brasil (AMB). A mais recente delas, publicada em junho de 2008, mostra que as instituições políticas, prefeituras, câmaras de vereadores, o Congresso Nacional e os partidos políticos, são as instituições com pior avaliação dos brasileiros. Os partidos políticos não têm a confiança de 72% da população; além disso, segundo a pesquisa, 61% da população não confia no Senado, 68% não confia na Câmara de Deputados, e 81,9% não acredita nos próprios políticos (v. ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO BRASIL, 2009).

Esses resultados não surpreendem, justamente porque têm se repetido há bastante tempo em outros estudos idênticos realizados em anos anteriores pela AMB, o que confirma o sentimento de ceticismo do povo brasileiro em relação a seus representantes políticos.

No mais, a intensa atividade reformadora do Congresso que, em pouco mais de vinte anos, editou 63 emendas à Constituição, contrasta com a tibieza no desempenho de sua função típica, de legislar, restando inúmeros dispositivos constitucionais até hoje carentes de regulamentação. A guisa de exemplo, até hoje não se tem uma lei regulamentando o direito de greve dos servidores públicos, muito embora o dispositivo já tenha sido modificado, através da EC n.º 19/98, para dispensar a exigência de lei complementar; enquanto isso o Executivo edita inúmeras medidas provisórias numa flagrante usurpação das funções constitucionais do Legislativo brasileiro.

Do que se vem de ver, a discussão teórica sobre a legitimação do Tribunal Constitucional não encontra soluções consistentes na sua composição ou no sistema de escolha dos seus membros. A uma porque a técnica de buscar a legitimidade por meio de determinado sistema de composição do Tribunal Constitucional, considerada isoladamente, não oferece resultados significativos nos países que o adotam, pois em vários deles permanece intenso o debate sobre os limites e a legitimidade da Justiça Constitucional. E a duas porque a judicialização da política e o ativismo judiciais, questões centrais da problemática acerca da legitimação da Justiça Constitucional, dependem menos da composição dos Tribunais que da dinâmica do sistema político e dos incentivos externos que esse sistema apresenta ao protagonismo da Justiça Constitucional.

Nesse mesmo sentido, vale mencionar o pensamento de M. Callejon, para quem, numa democracia complexa a legitimação democrática do Judiciário não depende de uma representatividade eletiva, porque se pretende assegurar não só o governo da maioria, “mas também o respeito às minorias, bem como aos direitos e liberdades em geral” para o que são imprescindíveis mecanismos de controle que não serão exercidos necessariamente por órgãos representativos, mas sim dotados de independência (apud TAVARES, 2005, p. 508).

A legitimidade democrática do Tribunal Constitucional não está, pois, vinculada à sua composição, mas sim ao seu funcionamento como uma instância suprapartidária independente, comprometida com os valores fundamentais consagrados na Constituição; não depende de uma representatividade popular, mas sim do desempenho de função essencial para qualquer democracia, de defesa do pluralismo e preservação dos direitos humanos. Veja-se a propósito a síntese de Marcelo Rebelo de Souza, para quem, em termos de legitimidade:

cultura jurídica florescente e juridificação crescente do Tribunal Constitucional são mais importantes do que a repartição de designados políticos por órgãos governativos em sentido restrito [...] a Justiça Constitucional, para ser pujante, tem de ser mais exigente, mais juridificada e mais jurisdicionalizada (1995, p. 228).