L EITURAS C RÍTICAS DA T EORIA P URA DO D IREITO

Se [...] o leitor pretende criticar a Kelsen, [...] arme-se, primeiro, de amplíssimos conhecimentos jusfilosóficos e, mesmo com uma bagagem científica imensa, o árduo labor será difícil, quiçá improfícuo, como com aqueles que se arrojaram, se aventuraram, se arriscaram a tal cometimento.

José Florentino Duarte96

Kelsen operou no Direito o que Kant operara na Filosofia, ou seja, a separação das esferas do ser e do dever ser. Com isso pôde fundar a ciência do direito, que tem seu objeto formal próprio (a norma jurídica positiva), seu método específico (o normológico, que descreve as normas jurídicas por meio de proposições jurídicas) e seu axioma fundamental (a

Grundnorm).

60 Esse sistema que parece simples – na verdade, é monstruosamente complexo – foi criticado97 por muitos autores (H. Dupeyroux e D. Maury, por exemplo) pelo fato de ser por demais intransigente no que se refere à bipartição epistemológica entre Sein e Sollen, a qual subordinaria o direito a uma suposição meramente pensada – e não elucidada –, afastando-o assim da realidade social. Contudo, tal crítica não merece prevalecer, pois para Kelsen o essencial da Teoria Pura é “[...] a problematização filosófica da ordem jurídica no tocante à sua fundação última” (GOYARD-FABRE, 2002:355). Na Teoria Pura do Direito essa problematização importa muito mais que soluções perfeitas e respostas dogmáticas, já que Kelsen está em busca da lei do pensamento jurídico (GOYARD-FABRE, 2002:352). Sobre esse ponto não vamos nos estender mais porque foi abordado supra com certo detalhamento.

Outra crítica bastante comum dirigida à Teoria Pura do Direito é que tal teoria seria falha por não se ocupar dos valores que compõem o conteúdo de qualquer direito. Sem dúvida, trata-se de crítica descabida. E isso por duas razões. A primeira e a mais óbvia: como adverte RECASÉNS SICHES98, não se pode criticar uma teoria por aquilo que ela não é. E a Teoria Pura do Direito certamente não é axiologia jurídica. A segunda exige, para sua compreensão, algum conhecimento – ainda que mínimo – das propostas informadoras da Teoria Pura do Direito. Kelsen não nega a legitimidade do problema axiológico, mas apenas se limita a verificar a impossibilidade de seu tratamento científico: “Lo que sucede es que [Kelsen] no cree que este problema pueda ser planteado, ni mesmo resuelto, en el plano estrictamente científico, esto es, comprobable por la experiencia, o justificable por el raciocinio” (RECASÉNS SICHES, 1970:408).

Mais rica e profunda é uma terceira leitura crítica que discute exatamente a noção de ciência por meio da qual foi arquitetada a Teoria Pura do Direito. Na visão de Kelsen, a tradicional dogmática jurídica – i.e., aquela que faz incidir sua visualização sobre um ordenamento jurídico concreto e que não pode desconsiderar os fins e os conteúdos ético e políticos das normas jurídicas – não pode ser considerada ciência. Baptista Machado é um dos teóricos que se recusa a aceitar o tipo de ciência lógico-formal propugnado por Kelsen como o único adequado e suficiente à ciência jurídica. Acredita o professor português que a ciência do direito não pode se limitar apenas a um caráter lógico-objetivante. Por perspectiva lógico- objetivante – a única admitida pelo positivismo jurídico – entende-se a leitura estrutural (formal) do direito, que com isso passa a ser entendido como algo dado. Escreve Baptista Machado:

A jurisprudência tem por tarefa organizar (estrategicamente, isto é, com “prudência”) a passagem de uma intencionalidade espiritual para o efetivo processo histórico, pelo que pretende conhecer o Direito para o realizar – ou

97 _{No que se relaciona às inúmeras críticas dirigidas à obra de Kelsen, é de se recordar o clarividente juízo de Legaz}

y Lacambra, um de seus ex-discípulos: “Legaz-Lacambra, em artigo dedicado aos 90 anos de vida de Kelsen,

afirmou que a uma pessoa como Kelsen, ‘una de las figuras máximas de la ciencia jurídica’, a homenagem não

precisa ser uma apologia, sobretudo porque Kelsen fez da vida, da inteligência e do culto à liberdade científica a forma e a razão de ser de sua existência como homem e como intelectual. O reconhecimento de seu valor não implica, pois, a adoção dogmática de suas posições, própria dos seguidores acríticos” (GOMES, 2000:199). 98_{“Me parece fuera de lugar censurar la teoría pura de Kelsen no por lo que ella es, sino por lo que ella no es.} Porque lo que queda fuera de una pura teoría de las meras formas generales a priori no está necesariamente afectado por esa teoría; antes bien, constittuye una zona libre. Por esso no tiene sentido reprochar a la teoría pura el hecho de que no contiene ninguna sociología del Derecho. No es justo echar en cara esas omisiones, sencillamente porque el programa de la Teoría Pura del Derecho explícitamente limita el cometido de ésta a esclarecer las formas generales del Derecho, y expresamente excluye de su programa la especulación axiológica y el estudio sociológico de los hechos. Pero, al excluir estimativa y sociología, con ello no niega la legitimidad ni la plausibilidad de las meditaciones e investigaciones sobre esos dos tipos de temas” (1970:408). Apesar do dito, logo

depois RECASÉNS SICHES critica o relativismo axiológico de Kelsen por nele não encontrar referências a temas trabalhados por Scheler, Hartmann, Dilthey, Ortega y Gasset, Collingwood e Dewey (1970:416).

61 conhecer e realizar o Direito – e não conhecer o “Direito realizado”, transformado em “fato” ou dado “inerte”. [...] a natureza do Direito, como produto do espírito, obriga-nos a ter sempre presente a intencionalidade operante, uma vez que ele pretende dirigir o curso dos aconteceres, moldar a história. [...] Por conseguinte, a jurisprudência não pode bastar-se com a “leitura” estrutural do Direito, com a perspectiva lógico-objetivante – pois que a esta escapa a dimensão vital do jurídico, o seu sentido modelador da vida (in KELSEN, 1963:XVI – XVII).

Uma análise rigorosa da prática jurídica também revela, segundo Baptista Machado, a insuficiência da perspectiva lógico-objetivante, já que a aplicação da norma jurídica ao caso concreto resulta sempre de uma combinação de subsunção lógica e interpretação axiológica99. Com o objetivo de corroborar suas teses segundo as quais a perspectiva lógico-objetivante kelseniana é deficiente, Baptista Machado cita algumas noções e conceitos que o pensamento jurídico utiliza correntemente e que não têm guarida em uma Teoria Pura do Direito: fraude à lei, lacuna, abuso de direito, ordem pública e outros (in KELSEN, 1963: XIX).

Chega-se então a um dilema: ou se dá prevalência a teorias jurídicas que subtraem ao Direito todo seu caráter científico, não oferecendo qualquer segurança e objetividade ou privilegiamos a Teoria Pura do Direito que, por sua vez, não comporta uma problematização da realidade a ser explorada e teorizada. Baptista Machado tenta resolver o problema reconhecendo um caráter científico no direito diferente daquele preconizado por Kelsen:

[...] se verá, antes de tudo, que não têm justificação as exigências transcendentais e idealista-racionalistas postas por Kelsen ao método científico e que a redução ou formalização conceitual a que sempre recorre o pensamento científico não exclui, mas apenas neutraliza (como que provisória e dialecticamente) os aspectos concretos de seu objeto (in KELSEN, 1963:XXV).

Conceitos do que seja ciência existem tantos quanto existem cientistas (ou pseudocientistas). Tal relativismo conceitual não nos permite obter uma definição absoluta de ciência, válida sem restrições. Como toda obra humana, os conceitos se desmancham no ar. Mesmo a definição clássica – e por isso relativamente segura – de ciência natural vem sendo questionada diante das recentes descobertas de Planck e de outros estudiosos da física quântica100.

Por conseguinte, todos os conceitos de ciência são, pelo menos a princípio, válidos. Tal não significa, contudo, que esses vários conceitos podem ser utilizados indistintamente. Quando estudamos a concepção de justiça de Kelsen em face do positivismo relativista e do jusnaturalismo absolutista devemos pressupor como válido seu sistema jurídico-filosófico e a estrutura de seu pensar, mormente seu conceito de ciência, elemento central da obra kelseniana. Do contrário, não estaremos descrevendo a concepção de justiça kelseniana, mas sim a criticando, atitude que, segundo nos parece, apenas pode ser desenvolvida em momento posterior. Não se critica sem antes conhecer.

Desse modo, a leitura de Perelman – que se centra na pré-compreensão de ciência de Kelsen – não é uma descrição explicativa da Teoria Pura do Direito, mas um ataque. Segundo o autor, ao conceber a ciência de maneira positivista, Kelsen acaba desconsiderando certas

99 _{Assevera Miguel Reale, citado por Baptista Machado em seu estudo à obra “A justiça e o direito natural”: “A} norma jurídica não pode ser considerada pelo intérprete como um modelo definitivo; é um modelo sujeito à prudência determinada pelo conjunto das circunstâncias factivo-axiológicas em que se encontra situado o administrador ou o juiz. [...] Decisiva não é a questão de saber se uma conseqüência jurídica é justa ou adequada para a hipótese abstrata a que a norma se refere, mas a de saber se a sua imputação a situações concretas da vida, certas e determinadas, pode valer como justa” (in KELSEN, 1963:XX-XXI).

62 realidades importantes no mundo jurídico. Incorrendo no vício já descrito por RECASÉNS SICHES (1970:408), PERELMAN critica a teoria kelseniana por aquilo que ela não é101, ou seja, uma teoria da argumentação jurídica aos moldes da sua:

Parece-me que todos os paradoxos da teoria pura do direito, bem como todas as suas implicações filosóficas, derivam de uma teoria do conhecimento que não atribui valor senão a um saber incontroverso, inteiramente fundado nos dados da experiência e na prova demonstrativa, negligenciando totalmente o papel da argumentação. [...] Mas seria preciso, à falta de prova demonstrativa, renunciar a justificar por uma argumentação igualmente convincente e possível nossas escolhas e decisões, nossos valores e normas? E seria preciso, na ambição de constituir uma ciência do direito e uma teoria pura do direito, considerar como juridicamente arbitrário tudo o que só pode ser justificado por meio de semelhante argumentação? (1993:4-5).

Ora, aceitar o conceito de ciência formulado por Kelsen configura-se como pressuposto metodológico fundamental para nos aproximarmos de seus trabalhos acerca da justiça e dos valores. Nada obstante, não pretendemos aqui mascarar as claras fissuras que se entremostram no impressionante edifício teórico da Teoria Pura do Direito. O pensamento kelseniano – especialmente no que se relaciona às suas conseqüências – não é isento de críticas. Em alguns pontos são evidentes as fragilidades da dita construção teórica, como nota a professora Elza Maria MIRANDA AFONSO ao refletir sobre a maneira adequada de concretizar o propósito maior da teoria jurídica de Kelsen:

Cremos que a independência da Ciência do Direito – tão cara a Kelsen – não será obtida por uma posição a-crítica, em que o conhecimento jurídico se liberta, não dos conteúdos valorativos do Direito, mas de qualquer responsabilidade perante esses conteúdos. Cremos que essa independência será alcançada quando a Ciência do Direito se comprometer com um valor maior, que desafia toda manifestação circunstancial do poder, que se sobrepõe a todas as colorações ideológicas – o da dignidade do homem, parâmetro, não para a justificação, mas para a qualificação de qualquer ordem jurídica existente (1984:275).

101

Norbert ROULAND comete o mesmo deslize, pois critica a Teoria Pura do Direito porque ela não comunga dos pressupostos da antropologia jurídica, o que nos parece muito mais incompreensão dos objetivos propostos por Kelsen do que oposição às suas teses: “Pour lui [Kelsen] une science authentique du droit doit éviter tout

syncrétisme avec d’autres disciplines, notamment la sociologie, trop infirme pour apporter des réponses positives

aux questions suscitées par la vie des normes. Le juriste n’a à s’occuper que des normes existantes, ‘effectives’. Il

doit rester résolument neutre, qu’il s’agisse du droit nazi ou des codes démocratiques. [...] À l’évidence, cette perspective est radicalement différente de ce que peut enseigner l’anthropologie juridique. Elle est même à l’opposé puisqu’elle refuse toute approche interculturelle, elle demeure étrangère à toute idée de pluralisme, et milite en faveur d’une identification entre le droit et l’État” (1991:297). Tradução: “Para ele [Kelsen], uma autêntica ciência

do direito deve evitar todo sincretismo com outras disciplinas, notadamente a sociologia, débil demais para disponibilizar respostas positivas às questões suscitadas pela vida das normas. O jurista deve se ocupar unicamente das normas existentes, ‘efetivas’. Deve permanecer resolutamente neutro, quer se trate do direito nazista ou dos códigos democráticos. [...] A toda evidência, tal perspectiva é radicalmente diferente da que pode ensinar a antropologia jurídica. Ela é até mesmo oposta porque recusa toda aproximação intercultural, permanece estranha a toda idéia de pluralismo e milita a favor de uma identificação entre o direito e o Estado”. A crítica de Rouland

quanto à pretensa negação do pluralismo por parte da Teoria Pura do Direito deixa de ser inexata e torna-se injusta quando examinamos a postura axiológica relativista adotada pela Reine Rechtslehre e pelo próprio Kelsen que, enquanto cidadão e cientista do direito, tem em alta conta o princípio da tolerância, como veremos mais à frente.

63 Ao seu turno, MATA MACHADO deplora a redução do direito à mera técnica (1995:156), operação que não nos parece condenável, já que o objetivo de Kelsen na Teoria Pura do Direito não ia além disso. Ele compreendia muito bem que a ordem jurídica é um mecanismo técnico para a efetivação de certos fins escolhidos pela comunidade, pelo chefe político ou por uma autoridade qualquer, mas nunca pela ciência do direito, que se limita a descrever o ordenamento jurídico-positivo. O próprio MATA MACHADO reconhece que na teoria de Kelsen:

Em sua “forma específica” o direito pode visar a qualquer fim. O direito é, essencialmente, “um mecanismo coativo a que não corresponde em si e por si nenhum valor político ou ético” (tradução do autor) (1995:157).

Por outro lado, a crítica de Bobbio é, se não correta, pelo menos defensável. Para ele Kelsen comete um equívoco ao dizer que o direito é um ordenamento coercitivo que regula o uso da força na comunidade jurídica, posição com qual concorda Alf Ross. De acordo com BOBBIO, a força não é o objeto do direito, mas o seu instrumento: “O objetivo de todo legislador não é organizar a força, mas organizar a sociedade mediante a força” (1999b:70).

Enfim, críticas à Teoria Pura do Direito existem e, equivocadas, construtivas ou desonestas, sempre existirão. Não é nosso propósito fazer um levantamento exaustivo das mesmas, mas apenas recordar que a Teoria Pura do Direito, por mais perfeita que possa parecer, é obra humana e por isso mesmo imperfeita. Contudo, não é demasiado lembrar que Kelsen nunca considerou a Teoria Pura do Direito como algo irretocável e acabado. Ao contrário, sustentou que sua contribuição pessoal para tal opção teórica terminara em 1960, com a publicação da segunda e definitiva edição de sua obra magna. Às gerações futuras caberia engrandecer seu legado. E a forma de fazê-lo, como bem sabe MIRANDA AFONSO (1984:1-2), é proceder à sua crítica fundamentada e séria.

Até mesmo Kelsen se considerava um crítico de sua obra. Em conhecido episódio narrado por Recaséns Siches, quando da viagem de Kelsen ao México em 1960 o mestre se espantou ao se defrontar com uma platéia de três mil pessoas que o aguardava na Universidade Nacional Autónoma de México para uma conferência sobre a Teoria Pura do Direito que, nas suas próprias palavras – transcritas por RECASÉNS SICHES – é um “[...] producto intelectual bastante abstracto y áspero”, (1974:165). RECASÉNS SICHES então lhe explicou que suas doutrinas sempre foram importantíssimas para os juristas hispano-americanos102 que, a esse respeito, se dividiam em três grupos bem distintos:

Hay un grupo de kelsenianos fanáticos, devotos integralmente, en un ciento por ciento, a la teoría pura del derecho, para los cuales esta doctrina representa la última palabra y la definitiva. Hay también muchos juristas y filósofos que combaten a usted encarnizadamente, sin cuartel, considerándole como un espíritu maligno que hay que desterrar por entero en el campo de nuestros estudios; y tiene usted un nutrido grupo de discípulos críticos, que han aprendido mucho de usted, pero que aspiran a encontrar algunos ángulos nuevos desde los cuales quepa superar alguna de las perspectivas de la teoría pura del derecho. A esto añadí, que yo pertenezco a ese tercer grupo, el de los discípulos críticos (1974:166).

102 _{Confessa-nos abertamente RECASÉNS SICHES em outro texto: “Y yo mismo he mantenido varios conceptos} kelsenianos, sobre un fundamento diferente, sobre la base de la metafísica según los principios de la razón vital, o filosofia orteguiana de la vida humana. Esto parece probar que el formidable logro de la teoría jurídica general de Kelsen no está en la cimentación episódica – debida probablemente a un factor de época – , sino más bien en la satisfactoria explicación de muchos de sus temas” (1970:407).

64 Kelsen sorriu amistosamente e, com fino humor, revelou a Recaséns Siches que também fazia parte do terceiro grupo. O autor reconhecia assim, com rara hombridade, a condição humana – e quem diz “humano” diz “falho” e “limitado” – que perpassa sua obra.

Ao final, é de se lembrar que, conforme ensina MIRANDA AFONSO103, a excelência de um sistema de pensamento é verificada não por seus acertos e desacertos, mas por sua capacidade de instigar o espírito humano a permanecer perplexo diante de si mesmo e do mundo que continuamente cria para si, qualidade que, sem dúvida nenhuma, existe na Teoria Pura do Direito e em numerosas outras criações de Hans Kelsen.