Legalidade e Irretroatividade

Encontra-se implícito no Princípio da Legalidade que tanto a lei que institui a aplicação de pena a determinada conduta, quanto a lei que tipifica um crime ou que define ou aumenta o tributo deve pré-existir ao fato que deu origem ao ius puniendi ou à obrigação tributária. Nesse sentido, seria lógico considerarmos que não se admite a

70 _{Art. 153, §1º.: “ É facultado ao poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei,}

alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V” ( imposto sobre a importação de produtos estrangeiros, imposto sobre a exportação de produtos nacionais ou nacionalizados, IPI, IOF)

irretroatividade da lei penal para definir crimes ou da lei tributária para criar ou aumentar tributos, pois estariam ferindo diretamente o Princípio da Legalidade. Todavia, existem casos em que a retroação é admitida, os quais de um modo geral são raros, uma vez que o Princípio da Legalidade é genérico e não só penal ou tributário, admitindo-se somente alguns casos nos quais a própria lei se reporta a fatos pretéritos, mas exclusivamente para disciplinar suas conseqüências, sem nunca estabelecer uma pena ou uma obrigação, seja ela de qualquer espécie, mesmo porque o artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição protege o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, e os incisos XXXIX e XL do mesmo artigo dispõe que “... não há crime, sem lei anterior que a defina, nem pena sem prévia cominação legal” e “... a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”; além dos já citados artigos 1° e 2° do Código Penal que repetem o dispositivo constitucional, e do próprio artigo 5°, inciso II, que dispõe que “... ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, e cuja inteligência expusemos no início deste parágrafo. Destarte, registre-se, portanto, que a lei penal somente retroagirá para beneficiar o réu, a fim de descriminalizar determinada conduta ou a ela atribuir uma penalidade mais branda, todavia, nunca para agravar seu débito social.

Não bastassem esses dispositivos acima citados pugnando pelo entendimento quanto a irretroatividade das leis, no aspecto tributário temos ainda o artigo 150, inciso III, alínea “a”, que veda expressamente a cobrança de tributos relativos a fatos jurídicos tributários ocorridos antes do início da vigência da lei que os instituiu ou aumentou. No campo tributário, entretanto, cabe uma ressalva: diversamente da esfera penal, não existe disposição genérica expressa no sentido de permitir a retroação da lei mais benigna. Com efeito admite-se a retroação das leis que tratam de minimizar as penalidades decorrentes de infrações tributárias, mas não aquelas que diminuem o aspecto quantitativo do tributo. Vale dizer também que qualquer lei supostamente “interpretativa” ou “explicativa” não poderá retroagir para instituir ou aumentar a tributação deste ou daquele fato anteriormente não perfeitamente definido por lapso do legislador, e que por essa razão não se encontrava abrangida pela lei interpretada. A lei interpretativa, como descrita no inciso I do artigo 106 do CTN, deve ser entendida como aquela que, segundo Paulo de

Barros Carvalho destina-se tão-somente ao “esclarecimento de dúvidas”72. Registre-se que, nesse mesmo sentido, também Luciano Amaro qualifica como inócua ou, caso contrário, como inovadora e nesse ultimo caso devendo subordinar-se ao Princípio da Irretroatividade73, uma vez que, para o referido jurista “... a dita lei interpretativa não consegue escapar do dilema: ou ela inova o direito anterior... ou se limita a repetir o que já dizia a lei anterior”, sendo para ele um sofisma alegar que a lei interpretativa estaria apenas dizendo como deveria ser aplicada a lei interpretada, com o que concordamos em gênero, número e grau, uma vez que, pelo Princípio da Legalidade, se a norma for vaga e não explicitar o tributo, ele não será de fato exigível, passando a sê-lo tão-somente após perfeitamente definido.

A despeito dessas considerações que fortalecem a irretroatividade ressalte-se que a lei não está proibida de reduzir ou suprimir o pagamento de tributo, desde que obedecido ao Princípio da Igualdade, como é o caso das anistias e remissões. Ao aplicador da lei, porém, sublinhe-se novamente, não cabe a faculdade de reduzir ou suprimir tributo com base em lei que não estava em vigor na época do fato, e que não preveja expressamente a retroatividade para beneficiar os fatos passados. Salientamos, porém, conforme já dissemos anteriormente, que quanto à sanção derivada de uma infração tributária, o legislador sabiamente a distinguiu da exigência de tributo, e por conseguinte, uma vez tendo caráter punitivo, subordinou-a ao princípio constitucional do inciso XL, do artigo 5º da CF/88, admitindo no caso específico das sanções que ocorresse a retroatividade da lex mitior conforme o disposto no artigo 106, inciso II, alínea “a” 74.

72 _{Segundo Luciano Amaro coadunam com esse entendimento outros juristas como Aliomar Baleeiro,}

Gilberto de Canto Ulhoa, Paulo de Barros Carvalho, Adilson Rodrigues Pires, Pontes de Miranda e Roque Carraza os quais ressaltam a necessidade de cautela na classificação de uma lei como meramente interpretativa devendo a lei interpretativa não alterar o conteúdo e o alcance da lei interpretada, limitando- se tão-somente ao esclarecimento de dúvidas. Saliente-se, por oportuno, que no presente trabalho CTN é a abreviação de Código Tributário Nacional. (AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.190, notas 8 e 9)

73 _{AMARO, Luciano. op. cit. p.117.}

74 _{Existe uma discussão a respeito das alíneas “a” e “b”, do inciso II, do artigo 106 do CTN, uma vez que a}

alínea “b”, em conflito com a “a”, estaria excluindo do benefício da aplicação retroativa da lex mitior todos os casos em que a ação ou omissão que deixou de ser considerada infração tivesse sido cometida por meio de fraude e tivesse acarretado a falta do pagamento do tributo (“e” no sentido de conjunção coordenativa aditiva). Note-se que uma posição mais favorável ao réu poderíamos pender para considerar predominante a disposição da alínea “a”, todavia, é necessário que se analise caso a caso, uma vez que se houve comprovadamente fraude na conduta do agente, esta poderá constituir, em si, um delito a parte e autônomo,