Legitimidade para formular a Consulta Fiscal

Partindo do direito de petição previsto constitucionalmente pode-se concluir que no Brasil qualquer pessoa física ou jurídica tem legitimidade para propor Consulta Fiscal.

Contudo, para ser considerada eficaz, a Consulta deve ser formulada conforme os ditames da legislação que rege a matéria, a qual define as pessoas dotadas de legitimidade para formular Consulta Tributária (CASTARDO E MURPHY, 2006, p. 76).

De acordo com o artigo 46 do Decreto Federal nº 70.235/1972 (BRASIL, 1972) são partes legitimas para apresentar Consulta Tributária o sujeito passivo de obrigação tributária, os órgãos da administração pública e as entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais. Verifica-se:

Art. 46. O sujeito passivo poderá formular consulta sobre dispositivos da legislação tributária aplicáveis a fato determinado.

Parágrafo único. Os órgãos da administração pública e as entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais também poderão formular consulta (BRASIL, 1972).

De forma repetitiva dispõe o artigo 2º da Instrução Normativa RFB nº 740/2007 (BRASIL, 2007e):

Art. 2º A consulta poderá ser formulada por:

I - sujeito passivo de obrigação tributária principal ou acessória; II - órgão da administração pública;

III - entidade representativa de categoria econômica ou profissional.

Parágrafo único. No caso de pessoa jurídica que possua mais de um estabelecimento, a consulta será formulada, em qualquer hipótese, pelo estabelecimento matriz, devendo este comunicar o fato aos demais estabelecimentos.

O Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966) define em seus artigos 121 e 122 o sujeito passivo tratado pelas normas supra citadas da seguinte forma:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto (BRASIL, 1966).

Analisando detidamente os dispositivos legais e infralegais citados, Castardo e Murphy (2006, p. 77) apontaram as seguintes conclusões (CASTARDO e MURPHY, 2006, p. 78 e 79):

Tem-se, destarte, que, a matéria consultada versar sobre o pagamento de tributo ou de penalidade pecuniária, pode formular consulta aquele obrigado ao seu pagamento, que pode ser tanto o contribuinte quanto o responsável. Sendo a consulta atinente às obrigações acessórias, assim entendidas as que tenham por objeto a prestação de informações por meio de declarações, ou a manutenção de escrituração fiscal regular, entre outras, pode formular consulta aquele obrigado à prestação desses atos.

Tratando-se de pessoa jurídica com mais de um estabelecimento, tem a faculdade de formular consulta tributária somente o estabelecimento matriz, o qual fica responsável pela comunicação, aos seus estabelecimentos, da solução de consulta ou do despacho decisório emitido, por qualquer meio de comunicação que entender adequado.

Destaca-se que o objeto da Consulta Fiscal pode ser, inclusive, sobre se a pessoa se enquadra ou não como sujeito passivo do tributo, com o que se conclui que o agente que formula a Consulta pode não ser o contribuinte (RIBAS, 2003, p.88).

No mesmo sentido, Schoueri (1995, p. 83) destaca:

4. Para fins deste estudo, a consulta pode ser definida como o meio através do qual o sujeito passivo, efetivo ou potencial (a consulta pode, justamente, questionar se o consulente é, em determinado caso, sujeito passivo da obrigação tributária), ou entidade que o represente, ou, ainda, um órgão da administração pública, indaga, formalmente (em contraposição às “consultas informais”, formuladas verbalmente perante os “plantões fiscais”) ao órgão encarregado da Administração Tributária, sobre dispositivos da legislação tributária aplicáveis a fato determinado.( SCHOUERI,1995, p. 83)

O que é necessário para formular a Consulta Fiscal é que o indivíduo tenha um interesse pessoal relacionado com determinada situação de fato que pode gerar tributação (RIBAS, 2003, p.88).

Da leitura do artigo 51 do Decreto Federal nº 70.235/1972 (BRASIL, 1972) verifica-se que a Consulta Tributária pode ser apresentada pelos órgãos da administração pública e as entidades representativas de categorias econômicas:

Art. 51. No caso de consulta formulada por entidade representativa de categoria econômica ou profissional, os efeitos referidos no artigo 48 só alcançam seus associados ou filiados depois de cientificado o consulente da decisão.

Conduto deve ser observado que a “associação que formular Consulta Fiscal em nome de seus associados deverá apresentar autorização expressa dos associados para representá-los administrativamente, em estatuto ou documento individual ou coletivo” (CASTARDO E MURPHY, 2006, p. 78 e 79).

Tais entes podem formular Consulta na condição de sujeitos passivos ou em nome da coletividade de seus administrados ou representados. Nesse aspecto, é esclarecedor o Parecer Normativo CST nº 78 de 30.10.1986, da Coordenação Geral de Tributação da Secretaria da Receita Federal (BRASIL, 1986), cujo item 09 transcreve-se a seguir:

9. Ao formular consulta, o ente integrante da administração pública o faz no tocante a situações decorrentes do exercício da atividade geradora de obrigação tributária, ou a outras em que é de seu interesse obter esclarecimentos relativos a aspectos e implicações tributárias de atos por ele celebrados, ou por celebrar, com outras pessoas, físicas ou jurídicas, estas, sim, sujeitas àquelas espécies de obrigação, sendo evidente que, na primeira hipótese, assume, ele, o papel de sujeito passivo, tal não se verificando, entretanto, na segunda (BRASIL, 1986).

Faleiro (2005, p. 63) destaca, também, que esses entes devem representar pessoas sujeitas, ainda que potencialmente, ao comando da norma consultada, ou seja, para a legitimação é necessário que o consulente tenha interesse juridicamente qualificado na dissolução da dúvida.

Partindo dessa premissa, Faleiro (2005, p. 64) defende que por essa razão “não cabe a advogados e contadores formularem, em nome próprio, Consulta para elucidar questões relativas a interesses de seus clientes. Apenas no exercício de representação processual [...] poderão formular Consulta”.