A Lei Complementar nº 105/2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências, traz a atual normatização a respeito do sigilo financeiro no Brasil.
Referida Lei Complementar revogou o artigo 38 da Lei n° 4595/64, que tratava da matéria, e inovou sensivelmente o ordenamento jurídico com a inserção de diversas hipóteses legais de quebra do sigilo financeiro, inclusive pela própria autoridade administrativa, independentemente de intervenção judicial.
O artigo 6º da Lei Complementar 105/2001 traz a principal mudança neste aspecto:
Art. 6o - As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. (BRASIL, 2001)
Assim, novas discussões surgiram, tais como a da constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001, bem como sobre sua retroatividade ou irretroatividade. Desta maneira doutrinadores e julgadores se dividiram, de modo que alguns se posicionaram no sentido de que tal lei é constitucional, outros entenderam que tal lei carecia de constitucionalidade e a questão da retroatividade também gerou polêmica.
Nesse sentindo, e buscando demonstrar a constitucionalidade de referida Lei Complementar, importante observar o posicionamento do Supremo Tribunal de Justiça quanto a questão do acesso do Fisco às informações bancárias dos contribuintes conforme julgados abaixo:
RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001. LEI Nº 10.174/2001.
1. A fiscalização tratada nestes autos recai sobre os tributos relativos ao período compreendido entre os anos de 2003 e 2005 cujos fatos geradores são posteriores à edição dos diplomas legais em questão, não havendo falar em retroação da lei.
2. A situação jurídica de privacidade das operações bancárias mudou inteiramente a partir da LC 105/2001, quando foi dispensada autorização judicial para utilização pelo fisco dos dados financeiros registrados nas entidades bancárias. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado referida legislação, com as implementações introduzidas pela Lei 10.174/2001, considerando possível a instauração de procedimentos fiscalizatórios, com base nas informações bancárias, para outros tributos distintos da CPMF.
Precedentes.
3. Recurso especial não provido. (Recusto Especial nº 1.107.756/SC, Relatora Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma do STJ, publicado no DJe de 10/02/2010)
Referida ementa afasta de maneira clara o argumento de reserva de jurisdição, segundo o qual o acesso a dados sigilosos só poderia ocorrer por ordem judicial, por assim confirmar uma exceção a uma garantia fundamental.
Ressalta-se que o Judiciário poderá ser chamado sempre que o Fisco extrapolar sua prerrogativa. E, após a análise do caso concreto, a proteção judicial dos direitos individuais dos excipientes encontra-se garantida, haja vista que os dados sigilosos estão sendo utilizados perante o juiz, sob processo submetido ao segredo judicial.
Com fundamento no art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça atesta a validade das provas obtidas mediante quebra do sigilo bancário em procedimento administrativo instaurado pela Receita Federal. Trata-se de natureza procedimental e de aplicação retroativa para efeito de tornar lícita essa prova também em relação a fatos ocorridos anteriormente à sua vigência:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR PARA EMPRESTAR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL.
REQUISITOS. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL.
APLICAÇÃO INTERTEMPORAL. UTILIZAÇÃO DE
INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADAÇÃO DA CPMF PARA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO REFERENTE A OUTROS TRIBUTOS. RETROATIVIDADE PERMITIDA PELO ART.
144, § 1º DO CTN.
1. A concessão de efeito suspensivo a Recurso Especial é de
“excepcionalidade absoluta” (AGRPET 1859, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 28.04.00), dependente de: a) instauração da jurisdição cautelar do STJ; b) viabilidade recursal, pelo atendimento de pressupostos recursais específicos e genéricos, e não incidência de óbices sumulares e regimentais; e c) plausibilidade da pretensão recursal formulada contra eventual error in judicando ou error in procedendo.
2. O resguardo de informações bancárias era regido, ao tempo dos fatos que permeiam a presente demanda (ano de 1998), pela Lei 4.595/64, reguladora do Sistema Financeiro Nacional, e que foi recepcionada pelo art. 192 da Constituição Federal com força de lei complementar, ante a ausência de norma regulamentadora desse dispositivo, até o advento da Lei Complementar 105 /2001.
3. O art. 38 da Lei 4.595/64, revogado pela Lei Complementar 105 /2001, previa a possibilidade de quebra do sigilo bancário apenas por decisão judicial.
4. Com o advento da Lei 9.311/96, que instituiu a CPMF, as instituições financeiras responsáveis pela retenção da referida contribuição, ficaram obrigadas a prestar à Secretaria da Receita Federal informações a respeito da identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações bancárias, sendo vedado, a teor do que preceituava o § 3º da art. 11 da mencionada lei, a utilização dessas informações para a constituição de crédito referente a outros tributos.
5. A possibilidade de quebra do sigilo bancário também foi objeto de alteração legislativa, levada a efeito pela Lei Complementar 105 /2001, cujo art, 6º dispõe: “Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.”
6. A teor do que dispõe o art. 144, § 1º do Código Tributário Nacional, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao passo que as leis de natureza material só alcançam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência
7. Norma que permite a utilização de informações bancárias para fins de apuração e constituição de crédito tributário, por envergar natureza procedimental, tem aplicação imediata, alcançando mesmo fatos pretéritos.
8. A exegese do art. 144, § 1º do Código Tributário Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos, conduz à conclusão da possibilidade da aplicação dos artigos 6º da Lei Complementar 105 /2001 e 1º da
Lei 10.174/2001 ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador se verificou em exercício anterior à vigência dos citados diplomas legais, desde que a constituição do crédito em si não esteja alcançada pela decadência.
9. Inexiste direito adquirido de obstar a fiscalização de negócios tributários, máxime porque, enquanto não extinto o crédito tributário a Autoridade Fiscal tem o dever vinculativo do lançamento em correspondência ao direito de tributar da entidade estatal.
10. Medida Cautelar improcedente.
(STJ, MC 7513, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 30/08/2004, p. 199)
Em decisão proferida em 25 de novembro de 2009, tendo como relator o Ministro Luiz Fux, o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial nº 1.134.665-SP tido como representativo de controvérsia, nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil, posicionou-se no sentido de que a Lei nº 8.021/90 e a Lei Complementar nº 105/01 autorizam a atuação fiscalizatória e investigativa da Administração Tributária, sem a intervenção do Poder Judiciário, para fins de constituição de créditos tributários não extintos, inclusive, aqueles referentes a fatos imponíveis anteriores à vigência da referida lei complementar:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO.
QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A FATOS IMPONÍVEIS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. APLICAÇÃO IMEDIATA. ARTIGO 144, § 1º, DO CTN. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE.
1. A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1º, do CTN.
2. O § 1º, do artigo 38, da Lei 4.595/64 (revogado pela Lei Complementar 105/2001), autorizava a quebra de sigilo bancário, desde que em virtude de determinação judicial, sendo certo que o acesso às informações e esclarecimentos, prestados pelo Banco Central ou pelas instituições financeiras, restringir-se-iam às partes legítimas na causa e para os fins nela delineados.
3. A Lei 8.021/90 (que dispôs sobre a identificação dos contribuintes para fins fiscais), em seu artigo 8º, estabeleceu que, iniciado o procedimento fiscal para o lançamento tributário de ofício (nos casos em que constatado sinal exterior de riqueza, vale dizer, gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte), a autoridade fiscal poderia solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas
bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no artigo 38, da Lei 4.595/64.
4. O § 3º, do artigo 11, da Lei 9.311/96, com a redação dada pela Lei 10.174, de 9 de janeiro de 2001, determinou que a Secretaria da Receita Federal era obrigada a resguardar o sigilo das informações financeiras relativas à CPMF, facultando sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente.
5. A Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, revogou o artigo 38, da Lei 4.595/64, e passou a regular o sigilo das operações de instituições financeiras, preceituando que não constitui violação do dever de sigilo a prestação de informações, à Secretaria da Receita Federal, sobre as operações financeiras efetuadas pelos usuários dos serviços (artigo 1º, § 3º, inciso VI, c/c o artigo 5º, caput, da aludida lei complementar, e 1º, do Decreto 4.489/2002).
6. As informações prestadas pelas instituições financeiras (ou equiparadas) restringem-se a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados (artigo 5º, § 2º, da Lei Complementar 105/2001).
7. O artigo 6º, da lei complementar em tela, determina que: “Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.”
8. O lançamento tributário, em regra, reporta-se à data da ocorrência do fato ensejador da tributação, regendo-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada (artigo 144, caput, do CTN).
9. O artigo 144, § 1º, do Codex Tributário, dispõe que se aplica imediatamente ao lançamento tributário a legislação que, após a ocorrência do fato imponível, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
10. Consequentemente, as leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores (Precedentes da Primeira Seção:
EREsp 806.753/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 22.08.2007, DJe 01.09.2008; EREsp 726.778/PR, Rel. Ministro
Castro Meira, julgado em 14.02.2007, DJ 05.03.2007; e EREsp 608.053/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 09.08.2006, DJ 04.09.2006).
11. A razoabilidade restaria violada com a adoção de tese inversa conducente à conclusão de que Administração Tributária, ciente de possível sonegação fiscal, encontrar-se-ia impedida de apurá-la.
12. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 facultou à Administração Tributária, nos termos da lei, a criação de instrumentos/mecanismos que lhe possibilitassem identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º).
13. Destarte, o sigilo bancário, como cediço, não tem caráter absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Isto porque, conquanto o sigilo bancário seja garantido pela Constituição Federal como direito fundamental, não o é para preservar a intimidade das pessoas no afã de encobrir ilícitos.
14. O suposto direito adquirido de obstar a fiscalização tributária não subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não extinto.
15. In casu, a autoridade fiscal pretende utilizar-se de dados da CPMF para apuração do imposto de renda relativo ao ano de 1998, tendo sido instaurado procedimento administrativo, razão pela qual merece reforma o acórdão regional.
16. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 601.314/SP, cujo thema iudicandum restou assim identificado: “Fornecimento de informações sobre movimentação bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao Fisco por meio de procedimento administrativo, sem a prévia autorização judicial. Art. 6º da Lei Complementar 105/2001.”
17. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes.
18. Os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel.Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda
Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel.Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).
19. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.
20. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008”.
Alguns Tribunais Federais também se posicionam a favor da constitucionalidade da LC 105/2001, versando sempre que o acesso de dados bancários nos termos da referida lei complementar é perfeitamente constitucional.
AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - QUEBRA DE
SIGILO - MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA - LEI
COMPLEMENTAR Nº 105/2001. 1- O sigilo de dados não se aplica, como direito absoluto, à autoridade fiscal, que tem o dever legal (art. 195 do CTN) de identificar a capacidade econômica dos contribuintes, quanto ao seu patrimônio, rendimentos e atividades econômicas. Exige-se-lhe, sim, a observância dos direitos individuais que, em alguns casos, deve ceder diante do interesse da Administração Pública (art. 198, § 1º, inciso II, do CTN). 2- A Lei Complementar nº 105/01, que outorgou ao Fisco a quebra do sigilo desde que haja procedimento administrativo instaurado e seja indispensável a obtenção de dados sigilosos do contribuinte, bem como a Lei nº 10.714/01, que alterou o §3º do artigo 11 da Lei nº 9.311/96, para facultar à Secretaria da Receita Federal a utilização das informações atinentes à CPMF, com o escopo de instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, embora pareçam colidir com o direito de resguardo de dados, coadunam-se com os preceitos constitucionais. 3- A aparente inconstitucionalidade resvala no poder de investigação do patrimônio, dos rendimentos e das atividades econômicas conferido pelo legislador constituinte à administração tributária, para o pagamento de imposto, com o resguardo, pelo Fisco, das informações obtidas no procedimento administrativo fiscal que, aliás, não está afetado pelo princípio da publicidade. O permissivo apontado encontra-se bem delineado no artigo 145, §1º, da Carta Magna e no artigo 198 do Código Tributário Nacional. 4- Saliente-se que o § 5º do artigo 5º da Lei Complementar nº 105/01 dispõe que as informações obtidas serão conservadas sob sigilo fiscal, não importando ofensa à intimidade.
(...)(AG 200403000521659, DESEMBARGADOR FEDERAL LAZARANO NETO, TRF 3ª Região - SEXTA TURMA, DJU de 30/10/2006 PÁGINA: 538.)
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. INDEFERIMENTO DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TIBUTÁRIO.
APLICABILIDADE DA LC 105/2001 PARA SE TER ACESSO A INFORMAÇÕES SIGILOSAS DO CONTRIBUINTE, VIA MOVIMENTAÇÃO DE VALORES PELO RECOLHIMENTO DA CPMF. PRECEDENTE DA SUPREMA CORTE. HIPÓTESE PARTICULAR DE OMISSÃO DE RECEITAS. INTERESSE PÚBLICO QUE SUPLANTA O INTERESSE PARTICULAR DE SIGILO DE DADOS. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 2. O objeto da insurgência recursal é o indeferimento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em função de eventual ilegalidade na atuação do fisco, em face da aplicabilidade da LC 105/2001 para ter acesso às informações sigilosas do contribuinte. 3. Em que pese à devida proteção constitucional ao sigilo dos dados bancários, não resta dúvida, contudo, que o sigilo bancário, dada a característica intrínseca de relatividade dos direitos fundamentais e sendo uma das facetas do direito à intimidade e à vida privada dos indivíduos, não detém uma proteção absoluta, a ponto de servir de obstáculo ao regular e legal procedimento apuratório fiscal. Tanto é assim, que a Lei Complementar nº 105/2001, apresenta mitigação a este direito individual, quando estiverem presentes circunstâncias de notável repercussão na seara do interesse público, contanto que, é claro, ostente amparo eminentemente legal, pois se trata de verdadeira exceção à tutela constitucional. 4. Seguindo essa linha de pensamento, lúcida é a precisão de julgado prolatado pelo Supremo Tribunal Federal, que destacou a carência de conteúdo absolutista ao cânone da inviolabilidade do sigilo bancário: STF, RE 219780/PE, Rel. Min.
Carlos Velloso, 2ª Turma, decisão unânime, j. 13/04/1999, DJ 10/09/1999, pág. 23. 5. O fato de os fiscais da Receita Federal terem acesso amplo aos dados e operações bancárias realizadas nas instituições financeiras, quando se constatarem dadas situações previstas legalmente, permanece intocável o segredo da informação conquistada, haja vista que a veiculação, a não ser para os fins de investigação e apuração de irregularidades tributárias, do conteúdo dos informes extraídos das instituições financeiras, submete o servidor público às sanções de natureza civis, administrativas e até penais, na hipótese de utilização indevida dessas informações. 6. Também não procede a afirmação de que apenas ao Poder Judiciário é permitido autorizar a quebra do sigilo bancário, pois a própria Constituição, em momento algum, mesmo no inciso XII, do art. 5º, não traça essa exclusividade e nem poderia fazê-lo, já que o texto fundamental reservou à lei complementar, à luz do delineado no art. 192, matéria versando sobre o sistema financeiro nacional que, dentre outros aspectos, erige a proteção ao sigilo bancário, como um dos fins das instituições financeiras. 7. O próprio Excelso Pretório já definiu que o direito ao sigilo bancário não se encontra albergado pela garantia da reserva de jurisdição, o que leva a concluir que outros entes, desde que autorizados por lei, possam obter informações acerca da vida bancária de um correntista, mormente se esse eventual acesso venha a atender ao interesse público. 8. Ressalte-se, ainda, que a tutela constitucional do segredo bancário há de ceder, pela técnica de ponderação de bens e valores igualmente tutelados pela Lex Máter, diante do interesse público maior da fiscalização do órgão tributante em obter informações acerca das operações e movimentações realizadas em instituições financeiras, haja vista que, embora não
tenha apresentado Declaração de Rendimento do Imposto de Renda de Pessoa Física - IRPF, movimentou quantias não declaradas, o que, em princípio, revela flagrante omissão de receitas. 9. Nessa hipótese em particular de omissão de receitas, é indubitável que o interesse público da fiscalização de auditores da Receita Federal, com vistas a aprimorar o aparato arrecadatório deve preponderar sobre o direito individual de não ter sua movimentação bancária investigada, já que o direito fundamental do segredo bancário não pode servir de escudo protetivo em benefício da ilegalidade e da omissão de receitas em autêntica violação à lei tributária. 10. Utilizar-se de dados e informações oriundos do recolhimento da CPMF em nada atinge à moralidade administrativa ou qualquer outro princípio da esfera constitucional, tendo, inclusive, a exação sobre movimentação financeira a capacidade de auferir com maior precisão a divergência entre a movimentação financeira do contribuinte e a receita declarada, servindo como instrumento para a fiscalização. 11. Sem olvidar-se de que as regras tracejadas na Lei Complementar nº 105/2001 e na Lei n.º 10.174/2001 disciplinaram, de maneira cautelosa, em face da flexibilização do segredo bancário, a possibilidade das autoridades tributárias valerem-se dos valores recolhidos, a título de CPMF, para encontrarem informações que conduzam ao esclarecimento de supostas irregularidades no recolhimento de outras exações tributárias.
(...) Não se denota, portanto, afronta aos preceitos contidos no Decreto 3.724/2001 e na Lei Complementar nº 105/2001, nem tampouco a qualquer garantia constitucional. 13. Agravo de Instrumento conhecido, mas desprovido. (AG 00127536120104050000, Desembargador Federal Francisco Barros Dias, TRF 5ª Região - Segunda Turma, DJE - Data: 18/11/2010 - Página: 358.)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO FISCAL. REQUISIÇÃO DE DADOS BANCÁRIOS DO CONTRIBUINTE DIRETAMENTE PELO FISCO. LC 105/2001.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Na dicção do Supremo Tribunal Federal, o direito ao sigilo bancário insculpido no art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, não tem caráter absoluto, pois deve ceder diante dos interesses público, social e da Justiça. (AI 655298 AgR, Relator (a): Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 04/09/2007, DJe-112 , Divulgação 27-09-2007, Publ 28-09-2007, DJ 28-09-2007 PP-00057). 2. Nessa linha de raciocínio, “a situação jurídica de privacidade das operações bancárias mudou inteiramente a partir da LC 105/2001, quando foi dispensada autorização judicial para utilização pelo fisco dos dados financeiros registrados nas entidades bancárias. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado referida legislação, com as implementações introduzidas pela Lei 10.174/2001, considerando possível a instauração de procedimentos fiscalizatórios, com base nas informações bancárias, para outros tributos distintos da CPMF” (REsp 1107756/SC, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17/12/2009, DJe 10/02/2010). 3. É possível a utilização das informações sobre a movimentação financeira do contribuinte quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, o que não viola o disposto no art. 5º, X e XII, da Constituição Federal de 1988.
MANDADO DE SEGURANÇA - CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO - INFORMAÇÕES OBTIDAS DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO - LEI COMPLR Nº 105 /2001 - LEI Nº 10.174 /2001 – LEI Nº 9.311 /96.
POSSIBILIDADE. 1- A norma que permite a utilização de informações bancárias para fins de apuração de crédito tributário, por ser de natureza procedimental, tem aplicação imediata, alcançando mesmo fatos pretéritos (art. 144, § 1º, do CTN). 2- O sigilo bancário, que é espécie de direito à privacidade, que a Constituição protege (art.
5º, X), não é um direito absoluto, que deve ceder diante do interesse público, do interesse social e do interesse da Justiça; certo é, também, que ele há de ceder na forma, com observância do procedimento estabelecido em lei e com respeito ao princípio da razoabilidade 3- A Constituição Federal impede o acesso a ações comunicativas, podendo, entretanto, os dados comunicados ou armazenados, como é o caso dos dados bancários, serem acessados quando há um interesse maior dando suporte a tanto. 4- O acesso a informações junto a instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, para fins de apuração de ilícito fiscal, não configura ofensa ao princípio da inviolabilidade do sigilo bancário, desde que cumpridas as formalidades exigidas pela Lei Complementar 105 /2001 e pelo Decreto 3.724 /2001. 5- O procedimento de quebra do sigilo bancário conferido à Administração Pública, sem prévia autorização judicial, não importa em arbitrariedade, porquanto resta garantida ao contribuinte a observância do devido processo administrativo, até porque se impõe ao Fisco o sigilo sobre os dados obtidos em relação a outros fins, diversos dos tributos. Ademais, o contribuinte terá a possibilidade de recorrer ao Judiciário, no caso de atuação arbitrária da autoridade fiscal. 6- Recurso improvido.
Verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento no sentido de que a Lei nº 8.021/90 e a Lei Complementar nº 105/2001 autorizam a atuação fiscalizatória e investigativa da Administração Tributária, sem a intervenção do Poder Judiciário, para fins de constituição de creditos tributários não extintos, inclusive, aqueles referentes a fatos imponíveis anteriores à vigências da referida lei complementar.
Enfim, para os defensores da constitucionalidade da Lei, o sigilo financeiro não é um direito fundamental, constituindo-se, na verdade, em instrumento do direito de propriedade, afastado sem maiores óbices frente a um interesse público preponderante, sem precisar de prévia autorização judicial.
Assim, o acesso e a utilização de dados bancários e fiscais sigilosos pela Fazenda Nacional é perfeitamente legítima, pois está fundamentada em lei complementar vigente e que mantém sua presunção de constitucionalidade.