Lei de sopesamento proposta por Robert Alexy

Inicialmente, cumpre revelar, nos dizeres de José Joaquim Gomes Canotilho, a necessidade de a regra da solução dos conflitos ter como base a harmonização de direitos, de forma que um direito tenha prevalência sobre outro conforme as circunstâncias do caso concreto.90

Assim, uma das características dos princípios, como mandamentos de otimização, é a possibilidade de serem sopesados. O sopesamento “liga – e fundamenta – o caráter inicial e prima facie de cada princípio com o dever-ser definitivo nos casos concretos”.91

Convém distinguir, desde logo, o sopesamento da chamada regra da proporcionalidade. Nesta, existe regra infraconstitucional capaz de restringir um direito fundamental, sendo o conflito solucionado a partir da restrição a determinado direito através de uma regra limitadora ou restritiva.

No sopesamento, inexiste regra infraconstitucional disciplinando a colisão entre princípios, motivo pelo qual se faz necessária a ponderação de seus valores. A necessidade do sopesamento surge, contudo, quando os princípios são aplicados diretamente ao caso concreto. 92

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Direito constitucional. 6ª Ed., Coimbra: Almedina, 1993, p. 646/647.

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SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. Conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 165.

92_Ibidem,

Para Robert Alexy, o sopesamento decorre da conexão entre a teoria dos princípios e a máxima da proporcionalidade, nas máximas parciais da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, na seguinte dimensão:93

A máxima da proporcionalidade em sentido estrito decorre do fato de princípios serem mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas. Já as máximas de necessidade e da adequação decorrem da natureza dos princípios como mandamentos de otimização em face das possibilidades fáticas.

A doutrina alemã estabelece que os interesses em conflito devem ser sopesados com o objetivo de definir qual deles tem maior peso no caso concreto, na medida em que a solução para a colisão está no estabelecimento de uma precedência de um princípio com base nas circunstâncias do caso concreto e de acordo com o seu valor constitucional.

Importante destacar que não existe princípio constitucional absoluto, não se podendo atribuir esse caráter nem mesmo aos direitos fundamentais. No exemplo ventilado no capítulo anterior, nem tampouco o direito à vida pode ser considerado absoluto no direito alemão, em face da previsão constitucional de pena de morte. Há quem alegue que essa premissa, no entanto, não pode ser aplicada no direito brasileiro, ante a abolição das penas corporais pela nossa Constituição. Não obstante, o próprio art. 5º, XLVII, “a”, do nosso Diploma Maior, estabelece a possibilidade de pena de morte em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX. O Código Penal Militar, por sua vez, trata da matéria nos artigos 55 a 57, e o Código de Processo Penal Militar, no art. 707. Para firmar tal entendimento, são exemplos de alguns crimes que em período de guerra preveem a pena de morte: traição (CPM, art. 355); covardia qualificada (CPM, art. 364); espionagem (CPM, art. 366). Cite-se, ainda, o que estabelece o art. 56 do código penal militar: “A pena de morte deve ser executada por fuzilamento”.94

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Teoria dos Direitos Fundamentais. Suhrkamp Verlag, 1986. Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição alemã. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 118.

De outra sorte, não significa dizer que os direitos fundamentais não têm precedência sobre os demais; ao contrário, é inegável que os direitos de primeira geração como o princípio da dignidade da pessoa humana possui caráter “prima facie” sobre outros princípios da ordem constitucional, em face da internalização dos direitos do homem nas cartas constitucionais como direitos fundamentais. Daí extrair-se o sentido de que a dignidade da pessoa humana possui um valor “prima facie” aos demais, de forma que todo sopesamento deve respeitar, num primeiro plano, os direitos da personalidade. Significa dizer, igualmente, que o princípio da dignidade da pessoa humana não é regra de restrição, mas tão somente de precedência no momento do sopesamento dos direitos aventados num determinado caso concreto.

As colisões entre princípios, nesse sentido, devem ser resolvidas de acordo com uma relação de precedência, porém, não de forma intuitiva do intérprete, que gere decisões divergentes de um mesmo fato, culminando em insegurança jurídica, mas de um modelo fundamentado, de forma a “ligar o postulado da racionalidade do sopesamento à fundamentação do enunciado de preferência”. 95

Nessa linha, convém ressaltar a regra da lei de sopesamento utilizada pelo Tribunal Constitucional Federal alemão no sentido de que “quanto maior for o grau de não- satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”. Assim sendo, o sopesamento constitucional “diz respeito à definição de qual deve ser a importância que se deve conferir” aos princípios. 96

É inegável que a tarefa do aplicador do direito não é das mais fáceis quando invocados interesses antagônicos de numa determinada relação, motivo pelo qual se torna

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ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Suhrkamp Verlag, 1986. Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição alemã. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 165.

96_Ibidem

indispensável o juízo de ponderação pelo método exposto, de forma a garantir que o direito prestigiado esteja num patamar compensatório superior àquele que foi afastado.

No âmbito juslaboral, não se pode desconsiderar que a proteção dos direitos dos sujeitos é essencialmente contraposta ante a própria natureza conflituosa da relação trabalho x capital, em que, enquanto os empregados visam a melhores salários e condições de trabalho, os empregadores almejam maiores lucros.

Para melhor compreensão do tema proposto, imprescindível se torna a análise da incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas e sua eficácia para posterior averiguação da necessidade de sopesamento dos valores inerentes aos princípios constitucionais fundamentais sobre a matéria.