LEI 12.234/2010: O QUE DEVERIA TER SIDO E QUE NÃO FOI

As discussões que antecederam à aprovação da Lei 12.234, de 2010 estavam ainda sob a influência do texto original do Projeto de Lei nº 1.383, de 2003, do deputado Antonio Carlos Biscaia (PT-RJ). Por conta disso, os debates foram marcados por um teor de indignação e crítica feroz ao projeto. Entendamos o

104 MACEDO, Igor Teles Fonseca de. Prescrição virtual. Salvador: JusPODIVM. 2007 é citado por MOREIRA, Op. cit., p.58.

porquê, avaliando o Projeto de Lei Original, da Câmara dos Deputados, em contraste com a redação definitiva dada pela Lei publicada.

O texto original do Projeto de Lei nº 1.383/2003 (doravante PL) ao contrário do que dispôs a Lei, não mencionava em seu art. 1º a literal referência à exclusão da prescrição retroativa: “Art. 1º - No Decreto-Lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940 – Código penal, ficam introduzidas as seguintes alterações (...)”. Em contrapartida, a proposta de modificação do § 1º do art. 110 trazia em seu texto a seguinte previsão:

“§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à publicação da sentença ou do acórdão”. (grifamos)

Vemos, portanto, que apesar de não indicar claramente o propósito das alterações, o teor do PL fulminava de forma certeira a prescrição retroativa da pretensão punitiva. Se fosse aprovado com tal redação, o que não aconteceu, teria sido extinto o referido instituto do Direito Penal brasileiro. Não é sem motivo que a polêmica se estendeu e provocou a doutrina nacional. Escassos foram os elogios às mudanças propostas pelo PL. Diversas foram as críticas, principalmente da melhor doutrina. Damásio Evangelista de JESUS, em artigo datado de janeiro de 2008, posiciona-se contrário à abolição da prescrição retroativa, apontando para a complexidade do tema e recusando-se a aceitar o argumento da impunidade.

Dialogava o ilustre professor, à época, com o texto original do PL, que previa a inviabilidade total da dita prescrição.

Para o professor, “a prescrição retroativa é uma defesa do cidadão contra a morosidade do Estado em julgá-lo e puni-lo”, além do que, “o acusado, inocente ou culpado, tem direito a ser julgado em tempo razoável”¹⁰⁵.

Além da fábula de um Rei Leão super poderoso que ostenta seu poder canalizando-o em forma de mais repressão, Damásio Evangelista de JESUS cita em seu artigo a metáfora grega da espada de Dâmocles, que representa “a espada sempre pendente sobre a cabeça”¹⁰⁶ e o alívio para o acusado quando tem a certeza do prazo final desse tormento. Ademais, para o autor, a extinção da prescrição retroativa pode ter efeito diametralmente oposto ao pretendido, ou seja, poderá

105 JESUS, Damásio de. Prescrição retroativa – a favor ou contra?. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jan. 2008. Disponível em: <www.damasio.com.br>.

106 Idem.

servir de incentivo à morosidade da Justiça. Ou, nas palavras do criminalista Celso VILLARDI, o fim da prescrição retroativa “é um prêmio para a inércia do Estado”¹⁰⁷.

Se assim tivesse sido aprovada a Lei, diante de prazos intermináveis para atuar, e sendo possuidor de um poder ainda mais ampliado, o Estado atuaria apenas com limites temporais abstratamente considerados, e estaria de fato comprometido o andamento dinâmico do processo que se conduz, na maioria dos casos, diga-se de passagem, pelo receio da sanção prescricional. Nesse aspecto, não há como discordar do referido autor. Prolongar a incerteza da punição não beneficiaria nem ao Estado, que se veria afundado em processos intermináveis, nem ao réu, que ficaria submetido ao poder estatal, sem resposta e estigmatizado socialmente por ainda mais tempo.

De outra banda, não faltaram elogios à abolição da prescrição retroativa. Vale salientar o argumento elaborado por Jayme Walmer de FREITAS¹⁰⁸. Segundo o autor:

O instituto pulsa contra um Estado Democrático de Direito, na medida em que retira o poder de punir do Estado levando em conta momentos procedimentais que o próprio Estado já superou nas fases processuais.

Recorde-se que se trata de instituto que se vale do momento presente – pena concreta – para retirar do Estado o jus puniendi por lapsos anteriores eventualmente ultrapassados.

Inicialmente importa salientar que encontramos fundamento para o Estado Democrático de Direito justamente no respeito que deve o Estado à dignidade da pessoa humana. Nada há no art. 1º da nossa Carta Magna que garanta ao Estado o poder incondicional de impor aos cidadãos, de forma indistinta, a mesma pena quando o ato punível apresenta diferentes graus de reprovação social.

Equivale dizer que a pena em concreto é legítima para servir de base ao cálculo prescricional, e não a pena em abstrato, que é apenas referência inicial. Sob pena de ver violado o princípio da personalização das penas, não se tem admitido que em proveito do jus puniendi do Estado se possam justificar prazos genéricos, não compatíveis com a conduta delituosa do agente. Conhecida a pena real para a

107 CRISTO, Alessandro. Projeto de lei dá fim à prescrição retroativa. Valor Econômico, São Paulo, out. 2007.

108 FREITAS, Jayme Walmer. Lei 11.596: o legislador e seus equívocos sem fim. Revista Jusvigilantibus, março de 2008. Disponível em: http://jusvi.com/artigos/32318.

conduta, tem-se a medida a partir da qual verifica o Estado o seu limite para agir. Se ainda não agiu de forma eficaz, não deve ser o réu punido pela lentidão processual.

Ademais, não se retira o poder do Estado, mas se garante direito ao cidadão.

Reforçamos esse posicionamento pela consideração de Leônidas Ribeiro SCHOLZ¹⁰⁹, que entende a prescrição retroativa como aquela

(...) que reflete e traduz a real proporcionalidade entre a gravidade concreta e específica de infração penal certa e determinada e o intervalo de tempo legalmente havido por suficiente para a realização do magistério punitivo do Estado.

Decerto o embate intelectual atingiu o ânimo do legislador que, em versão final, conseguiu impedir a retroação do prazo prescricional apenas no lapso temporal compreendido entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa, conforme alteração do § 1º art. 110:

A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (grifo nosso)

Óbvio é, pela leitura literal, que a Lei limitou-se a um único intervalo prescricional quando pretendeu, sem sucesso, apagar do Ordenamento Jurídico a figura da prescrição retroativa. Mas, diversamente do que ditava o PL, o legislador fez questão de frisar, ainda no art. 1º da Lei 12.234 de 2010, a exclusão da prescrição retroativa: “Art. 1º Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para excluir a prescrição retroativa” (grifo nosso).

Consciente ou inconscientemente, a Lei não se prestou à completude da finalidade declarada. O Ordenamento Jurídico brasileiro ainda conta com o

“malfadado” instituto, embora a prescrição retroativa não mais possa alcançar o prazo que coincide com o da investigação policial.

A título de exemplo, pensemos que um acusado de crime de furto noturno (art. 155, §1º do CP), com pena abstrata de 5 anos e 4 meses, poderá permanecer sob investigação da polícia por até 12 anos, nos termos do art. 109, inciso III do CP.

Prazo excessivamente longo, considerada a pouca gravidade da conduta, só pode

109 SCHOLZ, Leônidas Ribeiro. Extinção da prescrição retroativa anterior ao recebimento da denúncia. Boletim IBCCRIM – ano 18 – nº 211, junho de 2010, p. 11.

ser atribuído ao equívoco legislativo. Se já era gravosa a persecução policial, principalmente pelo descrédito da instituição policial, constantemente associada à violação dos direitos fundamentais do indivíduo, condenou-se definitivamente a segurança jurídica ao poder repressivo, na figura do Estado-Polícia¹¹⁰.

A atribuição de tamanho poder a esta instituição merece crítica. A Lei acabou por atribuir um tom ainda mais repressivo ao nosso sistema penal, prolongando a fase inquisitorial e delegando ao aparato policial, já deficitário, tempo excessivo, numa flagrante afronta ao art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal de 1988.

Eugenio ZAFFARONI descreve bem a amplitude desse poder, referindo-se à força policial através da designação de “agências não judiciais”. Sobre essas agências, declara o autor: “As agências não judiciais de nossos sistemas penais encontram-se militarizadas e a burocratização das agências judiciais permite que operem com inteira discricionariedade”.¹¹¹

Da pretensão inicial do PL 1.383 de 2003 para a realidade da Lei 12.234 de 2010, houve modificação substancial. Mas não restam dúvidas de que haverá sempre repercussões negativas quando se pretender utilizar a edição de cada vez mais leis para resolver os problemas de impunidade e violência, que mereceriam reflexões mais elaboradas e que encontrariam possíveis soluções apenas se acompanhadas de mudanças de ordem estrutural e política.

Não obstante grande parte da doutrina reconhecer e justificar a incidência da prescrição retroativa, opiniões contrárias ainda se verificam. Fábio André GUARAGNI¹¹² rechaça o instituto, afirmando que a retroatividade da prescrição ao negar o processo e a sentença condenatória, está negando a existência de seus próprios pressupostos, pois que a sentença serviria apenas para declarar a sua própria inexistência. Ora, essa proeza não é exclusividade da prescrição retroativa.

A prescrição pela pena em abstrato também é evento suficiente para afastar o poder de punir do Estado, embora o lapso temporal seja maior e mais dificilmente atingido.

Não se trata, como concebe o referido autor, de negar o processo, mas de declarar que o tempo justo para vê-lo desenvolver-se já se esgotou.

110 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em Busca das Penas Perdidas, Rio de Janeiro: Editora Revan, 1991.

111 Idem, p. 126.

112 GUARAGNI, Op. cit., 2008, p. 126 e 127.

O fato de o Estado-Juiz iniciar a persecução penal em tempo hábil não garante a ele um tempo incondicional para finalizá-lo. A insistência do autor em desconsiderar o prazo pretérito já efetivado, em face de um prazo futuro, faz desconsiderar que o réu, durante tempo já transcorrido, sofreu as imposições do poder estatal. Apagar este lapso temporal é desrespeitar as angústias vividas e o peso de uma persecução penal que foi real, e não presumida ou hipotética. Por isso mesmo entende a maioria da doutrina pelo cabimento da prescrição retroativa, que calcula os prazos prescricionais segundo a gravidade do delito, estabelecido pela pena em concreto. Quanto mais grave a conduta do réu, maior deverá ser o tempo para que o Estado persegui-lo penalmente.

A pena em abstrato valerá enquanto parâmetro inicial. Não deve ser usada jamais para beneficiar a comodidade da atuação estatal sem prazo final. Vinte anos é tempo demais para um Estado que se diz preocupado em investigar e punir adequadamente as condutas lesivas à sociedade. O rigor excessivo do sistema penal tem, por certo, o seu revés para o Estado, que deve uma prestação aos cidadãos dentro de limites de tempo, estando ele mesmo condicionado aos prazos temporais para atuar legitimamente.