Lex stricta

Superado o ponto da lex scripta, passo para a análise da lex stricta, a lei em sentido

estrito que irá regular a matéria penal. Diante de tal conceito, concluiu-se que a Medida

Provisória não poderá regular matéria penal, conforme sistemática regulada na Constituição

da República de 1988, no artigo 62

:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a.

(...)

b) direito penal, processual penal e processual civil;

Diante desta impossibilidade, surge o questionamento quanto a matéria abordada na

medida provisória, ao passo em que pode haver normatização benéfica ao réu. A doutrina

majoritária entende que por vedação constitucional, a medida provisória está impossibilitada

de regular direito penal, independente da matéria que trate. Por outro lado, seus defensores

57 _{BRASIL. o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação. Rio Grande do Sul, RS 28 de outubro de}

2009.

afirmam que nem sempre essa vedação existiu

e, por isso, caso haja algum benefício para o

réu, essa medida pode ser aplicada.

1.2.2.1.

Norma penal em branco.

Abre-se espaço para a discussão a respeito da norma penal em branco, em especial à sua

constitucionalidade. A norma penal em branco é a espécie normativa que necessita de

complementação, ou seja, essa norma não está completa e seu complemento pode se dar

através de uma lei ou de outra fonte normativa.

59_{A vedação passou a existir em 2001 com a edição da Emenda Constitucional nº 32, que em relação ao artigo}

62, mencionado em momento oportuno do trabalho, levanto as seguintes modificações:

“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I – relativa a:

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil;

c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;

II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; III – reservada a lei complementar;

IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. § 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.

§ 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.

§ 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando. § 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. § 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.

§ 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.

§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.

§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto." BRASIL. Constituição (1988). Brasília, DF. Op. Cit.

A norma penal em branco - a depender de sua fonte de complementação -, divide sua

natureza em heterogênea ou em homogênea – quanto ao complemento - com subdivisão entre

homo vitelina, quando o complemento estará na mesma lei da norma a ser complementada ou

heterovitelina, quando o complemento está em lei diversa da norma a ser complementada.

Como exemplo da norma penal em branco homogênea homo vitelina ter-se-á o crime de

peculato, que traz o conceito de funcionário público na mesma lei

:

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Por sua vez, como exemplo da norma penal em branco homogênea heterovitelina ter-se-

á o crime de bigamia

, com o conceito de casamento em lei diversa, qual seja o Código Civil

de 2002

:

Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

Art. 1.512. O casamento é civil e gratuita a sua celebração.

Parágrafo único. A habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei.

Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.

60_{BRASIL. Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942. Op. Cit.} 61 _{“Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:}

Pena - reclusão, de dois a seis anos.

§ 1º - Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos.

§ 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera- se inexistente o crime”. BRASIL. Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.Op. Cit.

Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados. Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.

Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil.

§ 1o O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação. § 2o O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532.

§ 3o Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil.

Por fim, a fonte de complementação da norma penal em branco de natureza heterogênea

é de produção diversa da norma a ser complementada. Como exemplo interessante tem-se a

Lei de Drogas, em que seu conceito principal – droga – está regularizado em portaria

específica da Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

Assim, em consonância com o posicionamento majoritário, não há inconstitucionalidade

por ofensa ao princípio da legalidade nos casos de norma penal em branco, porquanto tal

princípio foi respeitado no momento da norma penal incriminadora - que é aquela definidora

do crime e da sanção - e faz contraponto à norma penal não incriminadora - que tem seu

aspecto permissivo e complementar.

1.2.3. Lex certa.

A lex certa é prega a necessidade de se pormenorizar a conduta do agente. Logo, pode

se dizer que, de acordo com a lex certa, é preciso ter uma descrição da melhor forma possível

da conduta do agente.