Liberdade provisória permitida com fiança

Antes de adentrar nas hipóteses em que esta ocorre, é necessário explicar o conceito de fiança, afinal, este é o instituto que difere esta espécie de liberdade provisória daquela explicada no tópico antecedente.

Pode-se dizer que a fiança é um conceito relacionado à prisão em flagrante, não se cogitando de seu arbitramento em situações diversas, como, por exemplo, ao preso preventivo ou temporário. Ela consiste no fato jurídico de caucionar obrigação alheia, importando em abonação ou responsabilidade. De tal modo, a fiança, por si só, representa uma caução, uma prestação de valor, para acautelar o cumprimento das obrigações do afiançado.

70 _{AVENA, 2009, p. 823.}

71 _{Ibid., p. 823.}

72 _{BRASIL. Código de Trânsito Brasileiro. Lei n.º 9.503, de 23 de setembro de 1997. In:______. Vade Mecum.}

9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 855.

73 _{BRASIL. Lei de Drogas. Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006. In:______. Vade Mecum. 9ª ed. São Paulo:}

Assim sendo, podemos asseverar, de logo, que não se pode confundir a própria fiança com a liberdade provisória mediante fiança. Esta significa tão somente uma prestação pecuniária, financeira, já aquela consiste em um direito subjetivo do beneficiário, que atenda aos pressupostos legais e assuma as respectivas obrigações, de permanecer em liberdade durante a persecução penal. A liberdade provisória com fiança é a contracautela destinada ao combate de algumas prisões processuais, fixando uma implementação financeira e condicionando o beneficiário a uma série de imposições. Com isso, se o indivíduo está preso, será libertado; se está na iminência do cárcere, a prisão não se efetiva.

Quanto ao seu arbitramento, a fiança poderá ser arbitrada a qualquer tempo, desde a lavratura do auto de prisão em flagrante até o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória. De acordo com o artigo 322 do CPP, se o crime for punido com detenção ou prisão simples, tanto o Juiz quanto a autoridade policial poderão fixá-la. Opostamente, sendo o crime punido com pena de reclusão, apenas a autoridade judiciária poderá decidi-la.

Com o arbitramento da fiança, procura-se obter a presença do agente a todos os atos da persecução penal, evitando-se os efeitos deletérios do cárcere preliminar. Consequentemente, se houver condenação, objetiva-se também garantir a execução da pena.

Baseando-se no artigo 336 do CPP, entendemos que, ocorrida a condenação, o valor prestado ainda vai servir para um nobre papel, que é a indenização da vítima, o pagamento das custas processuais, e de uma eventual multa aplicada na sentença condenatória. Até se ocorrer a prescrição da pretensão executória, o valor da fiança seguirá esse destino. Se sobrar alguma coisa, será devolvido àquele que prestou a fiança. Em havendo absolvição, extinção de punibilidade ou pedido de arquivamento do inquérito policial, haverá pronta e integral devolução do dinheiro, sem abatimento.

Mas qual seria o valor do fiança? E quais critérios seriam utilizados para esse valor? As respostas a essas perguntas encontram-se, respectivamente, nos artigos 325 e 326 da Lei Processual Penal.

O art. 325 diz que:

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:

a) de 1 (um) a 5 (cinco) salários mínimos de referência, quando se tratar de infração punida, no grau máximo, com pena privativa da liberdade, até 2 (dois) anos; b) de 5 (cinco) a 20 (vinte) salários mínimos de referência, quando se tratar de infração punida com pena privativa da liberdade, no grau máximo, até 4 (quatro) anos;

c) de 20 (vinte) a 100 (cem) salários mínimos de referência, quando o máximo da pena cominada for superior a 4 (quatro) anos.

I - reduzida até o máximo de dois terços; II - aumentada, pelo juiz, até o décuplo.

§ 2.º Nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal, não se aplica o disposto no art. 310 e parágrafo único deste Código, devendo ser observados os seguintes procedimentos: I - a liberdade provisória somente poderá ser concedida mediante fiança, por decisão do juiz competente e após a lavratura do auto de prisão em flagrante;

Il - o valor de fiança será fixado pelo juiz que a conceder, nos limites de dez mil a cem mil vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional - BTN, da data da prática do crime;

III - se assim o recomendar a situação econômica do réu, o limite mínimo ou máximo do valor da fiança poderá ser reduzido em até nove décimos ou aumentado até o décuplo.74

Percebe-se do exposto que quanto mais grave for o crime praticado pelo agente, ou, de outro modo, se a punição for mais severa, maior será o valor fixado para a fiança, podendo esse valor chegar ao número de até 100 (cem) salários mínimos. Se for comprovado pelo réu que este possui uma situação financeira ruim, o valor da fiança poderá ser reduzido até o máximo de dois terços. Ao contrário, caso o detido possua uma boa situação financeira, esse valor poderá ser elevado até dez vezes do valor definido. Vale lembrar que o Magistrado está autorizado a elevar ou reduzir o valor da fiança de acordo com a situação econômica do réu, restando à autoridade policial somente a possibilidade de reduzi-lo com fundamento na mesma situação.

Vale observar também que o BTN – Bônus do Tesouro Nacional – foi substituído, através da Lei n.º 8.177/1991, pela Taxa Referencial.

Com relação a esse artigo, é conveniente ainda trazer as lições de Nestor Távora, que leciona o seguinte:

Objetivando dar um tratamento mais árido aos crimes contra a economia popular e sonegação fiscal, por envolverem lucro fácil e locupletamento ilícito, não se admite liberdade provisória sem fiança para tais infrações (§ 2.º do art. 325, CPP). Em crimes desse jaez, a liberdade provisória só poderá ser concedida mediante o pagamento de fiança, analisada pelo magistrado, com valores mais elevados (inciso II) e se a situação econômica do réu o recomendar, o quantitativo ainda poderá ser aumentado em até 10 vezes, ou reduzido em até nove décimos (inciso III).75

Para fixar esse valor, o Juiz ou a autoridade policial também se valem do artigo 326 do CPP que descreve o que se segue:

Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado,

74 _{BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto-lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941. In:______. Vade} Mecum. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 642-643.

as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.76

Por natureza da infração, levam-se em conta as qualificadoras, assim como todas as causas de aumento e diminuição da pena.

Quanto às condições pessoais de fortuna, esta é o meio de avaliar a definição da fiança, para que ela atenda a razoabilidade necessária. Nem adianta uma fiança precária, nem por demais elevada.

Relativamente à vida pregressa, esta diz respeito aos antecedentes criminais do agente, à constatação se tem bons ou maus antecedentes, ou se é reincidente. Isto é, se o agente delituoso possuir um passado criminoso, isso influenciará negativamente no valor da fiança. Adversamente, se possuir um passado honesto, isso será levado em conta positivamente.

A periculosidade está diretamente ligada ao item anterior, esboçando um risco inerente ao próprio indivíduo, a merecer uma exasperação no valor da fiança. Guilherme Nucci77 destaca que “trata-se de um elemento imponderável por si mesmo, constituindo a união da vida pregressa com a gravidade do crime, associado à personalidade do agente. Se for considerado perigoso, o valor da fiança deve ser mais elevado, dificultando-se a sua soltura”.

Por último, a importância provável das custas, apesar de remota aplicação, é possível sua existência no âmbito penal (arts. 805 e 806, CPP), notadamente nos crimes de iniciativa privada, o que também vai influir na fixação da fiança.

Conforme o art. 330 do Código de Processo Penal, a fiança pode ser prestada de duas maneiras: por depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, e títulos da dívida pública federal, estadual e municipal, ou em hipoteca78.

A liberdade provisória com fiança sempre gera vinculação, ou seja, é sempre condicionada, exigindo a lei, além do implemento financeiro, uma série de obrigações ao afiançado, diferindo, assim, da liberdade provisória sem fiança, em que a única obrigação que pode ser imposta é a de comparecimento a todos os atos processuais. Essas obrigações estão descritas nos artigos 327, 328 e 341, do CPP, sendo elas, resumidamente:

I) comparecimento perante a autoridade, toda vez que for intimado para os atos do inquérito e da instrução;

76 _{BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto-lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941. In:______. Vade} Mecum. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 643.

77 _{NUCCI, 2007, p. 569.}

II) impossibilidade de mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade competente;

III) proibição de ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar em que poderá ser encontrado. Entenda-se que, nesse caso, a lei não impede que o mesmo viaje, nem exige prévia autorização para tanto. A obrigação, nas ausências superiores a 8 (oito) dias, é a de indicar onde poderá ser facilmente localizado;

IV) e vedação à prática de novas infrações. Segundo Nestor Távora,

as obrigações são impostas no objetivo de facilitar o encontro do agente, garantindo que o mesmo vai estar presente e será encontrado, sem obstáculos, quando necessário, além de fortalecer os laços de confiança entre infrator e autoridade, na expectativa que a liberdade não seja o veio para a prática de novos delitos. Será lavrado um termo de fiança, sendo o agente devidamente compromissado e, juntamente com aquele que eventualmente tenha pago a fiança em seu lugar, será notificado das obrigações assumidas e das sanções pelo descumprimento.79

Quanto ao cabimento da fiança na liberdade provisória, devemos informar que, pela leitura dos artigos 323 e 324 do CPP, ela não é possível em todas as hipóteses. Pelo contrário, o uso da fiança é bem restrito, como será observado em seguida.

Pelo estudo do Código de Processo Penal, conclui-se, do art. 323, que a fiança não é cabível nas seguintes hipóteses:

a) se o crime cometido pelo agente for punido com reclusão, cuja pena mínima seja superior a 2 (dois) anos. Perceba que esta vedação, em nosso ver, perdeu a razão de existir. O sistema tem de ser congruente, razoável. Esta limitação excluiu uma série de infrações do instituto da fiança, mas as mesmas continuam admitindo a liberdade provisória sem fiança, se não estiverem presentes os requisitos que autorizem a prisão preventiva;

b) nas contravenções de vadiagem e mendicância (artigos 59 e 60 do Decreto-lei n.º 3.688/41). Não há mais, atualmente, que se cogitar acerca dessa regra processual, vez que as contravenções penais são tratadas pela Lei n.º 9.099/1995, e, como já foi ponderado anteriormente, por previsão do art. 69, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança dos agentes para que permaneçam em liberdade;

c) nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o réu já tinha sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado. Se faz presente aqui mais uma incongruência do legislador, ao tratar de maneira mais benéfica aquele que já

foi punido por cometimento de um crime doloso, pois poderá ser concedida a liberdade provisória sem prestação de fiança, que, como já sabemos, é mais leve e traduz menos obrigações que a liberdade provisória com fiança;

d) em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio. Ora, se nem aquele que comete contravenção de vadiagem pode ser levado à prisão (leitura da aliena “a”), imagine aquele que nem sequer o fez. Essa regra, logo, também não possui nenhum sentido;

e) nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. Mais uma vez, a incoerência é manifesta, já que a ocorrência desse tipo de infração não impede a concessão da liberdade provisória sem fiança.

Do exposto, entendemos que todas as hipóteses mencionadas não possuem razão de existir, enfraquecendo bastante a aplicação do instituto em comento na prática processual penal. Desse modo, a liberdade provisória mediante fiança cedeu espaço ao instituto correlato, que é a liberdade provisória sem fiança, visto que o uso desta se encontra ampliada, enquanto a outra, restrita.

Grosso modo, a liberdade provisória sem fiança, ao admitir que aqueles surpreendidos em flagrante gozarão da liberdade se não estiverem presentes os requisitos que admitiriam a preventiva, bastando que para tanto se comprometam a comparecer a todos os atos da persecução penal, ela acabou revolucionando o instituto.

Não bastasse isso, o legislador ainda criou, como já visto acima, uma série de obstáculos que dificultam e limitação a aplicação do instituto da liberdade mediante fiança, de sorte que, paradoxalmente, em regra, é mais fácil obter a liberdade provisória sem fiança, do que mediante fiança.

Portanto, esses pressupostos que obstaculizam a aplicação da liberdade provisória mediante fiança não têm mais razão de existir. O legislador não vem conseguindo atingir o objetivo da liberdade provisória mediante fiança. Esta foi criada com o intuito de vincular o infrator a uma série de obrigações, condicionando sua liberdade ao cumprimento destas. Assim, seria mais onerosa a concessão da liberdade provisória se esta fosse conferida mediante fiança.

Todavia, a própria lei processual proíbe a fiança justamente nos casos em que ela deveria ser regra, condicionando a liberdade ao cumprimento de diversas obrigações. Mas isso não ocorre, e o infrator termina por conseguir uma liberdade menos oneroso, mesmo que cometa crimes severos. Pois, como já afirmamos, não se deve confundir liberdade mediante

fiança com a própria fiança, sendo esta uma prestação pecuniária e aquela um direito individual.

Exemplificando, caso o indivíduo cometa um crime punido com reclusão, cuja pena mínima seja superior a dois anos (caso da alínea “a”), ele não poderá se libertar com a prestação da fiança, podendo utilizar-se da liberdade provisória sem fiança, o que soa ao absurdo, pois o crime em tela, por ter pena mínima superior a dois anos, com certeza é um crime mais grave, devendo o infrator ser punido mais severamente que aquele que comete um crime menos grave, com pena mínima inferior a dois anos, e que deve prestar fiança e condicionar sua liberdade ao cumprimento de diversas obrigações.

Quanto ao narrado acima, o mestre Nestor Távora nos traz o seguinte exemplo:

[...] imaginemos o flagrante por roubo, cuja pena em abstrato é de 4 a 10 anos de reclusão (art. 157, CP). Não se admite, neste caso, a prestação de fiança. Contudo, não estando presentes os requisitos da preventiva, caberá liberdade provisória sem fiança, com amparo no parágrafo único do art. 310 do CPP. É uma incoerência! Somos partidários da revitalização da fiança, estendendo o instituto para os mesmos casos onde já se admite liberdade provisória sem fiança. Afinal, quem pode o mais, que é ficar livre sem pagar nada, pode o menos, que é permanecer em liberdade pagando.80

Concordamos inteiramente com a posição de Távora, porque, se assim não ocorrer, teremos uma regra que não alcança o objetivo do ordenamento jurídico como um todo, qual seja, punir mais severamente aquele que pratica ilícitos mais graves. Além do que, o regulamento da liberdade provisória com fiança, restrita a pouquíssimos casos, nada mais é que “letra morta” da lei processual penal, isto é, com limitações que impedem a aplicação concreta desse instituto de direito individual.

A solução para esse problema, criado pelo próprio legislador, seria uma mudança da lei processual brasileira, ou até mesmo, uma interpretação extensiva da referida lei, para que o magistrado, incidentalmente, concedesse, se possível, a liberdade provisória com fiança nos mesmos casos em que fossem cabíveis a aplicação de seu instituto correlato, a liberdade provisória sem fiança.

Nesse sentido, Guilherme Nucci complementa que “para aperfeiçoar o instituto da fiança no Brasil, todos os delitos deveriam ser afiançáveis. Os mais leves, como já ocorre atualmente, comportariam a fixação da fiança pela própria autoridade policial, enquanto os mais graves, somente pelo juiz”. Dessa maneira – continua o autor –, “ela retornaria a ter um papel relevante, abrangendo sempre o réu com melhor poder aquisitivo, vinculando-o ao

acompanhamento da instrução, desde que os valores também fossem, convenientemente, atualizados e realmente exigidos pelo magistrado”.81

Pelos motivos apresentados, adoto as mesmas ideias dos autores acima citados, pois, ao nosso ver, a liberdade provisória com fiança encontra-se obsoleta e totalmente incoerente com a atual sistemática do ordenamento jurídico brasileiro. Vale registrar que, em julho de 2011, as regras sobre o instituto da fiança serão reformuladas, com o intento de torná-la aplicável e eficaz em nosso ordenamento de normas.

Por fim, vale a pena transcrever o artigo 324 do CPP, que também trata das hipóteses que não comportam também, juntamente com o art. 323 anteriormente comentado, o instituto da liberdade provisória mediante fiança.

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o art. 350; II - em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar;

III - ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança;

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).82

Quanto a essas circunstâncias, não há nenhuma dúvida sobre a aplicação desta norma processual. Vale reafirmar apenas que, em relação ao inciso IV do art. 324, sempre que existirem motivos que autorizem a prisão preventiva, não há que se cogitar sobre a possibilidade de liberdade provisória, com ou sem fiança, pois os institutos são incompatíveis. Como diz Távora83, “se cabe preventiva, é porque não cabe liberdade provisória, com ou sem fiança”.

Para complementar o estudo da fiança, torna-se necessário relatar que sua proibição não está limitada apenas pelo Código de Processo Penal, como também pela Constituição e outras leis infraconstitucionais.

Por exemplo, por previsão do artigo 5.º, inciso XLII, da Carta Suprema, o crime de racismo constitui infração inafiançável. O crime de ação de grupos armados, civis e militares, contra a ordem constitucional e o estado democrático de direito, também é inafiançável por força do artigo 5.º, inciso XLIV, da Constituição do Brasil. O mesmo artigo

81 _{NUCCI, 2007, p. 561-562.}

82 _{BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto-lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941. In:______. Vade} Mecum. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 642.

5.º, agora em seu inciso XLIII, é que proíbe também o uso da fiança para os agentes que cometem crimes hediondos e afins (tortura, tráfico de drogas e terrorismo).

Nos crimes contra o sistema financeiro, regido pela Lei n.º 7.492, de 1986, seu artigo 31 veda a admissibilidade de fiança se estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva para o agente que comete esse crime. Como já afirmado antes, a prisão preventiva é incompatível com qualquer modalidade de liberdade provisória. Portanto, é ociosa a disposição legal.

Na Lei n.º 10.826, de 2003, que trata do Estatuto do desarmamento, existiam preceitos que proibiam o cabimento da fiança para o indivíduo que se enquadrasse nos crimes previstos por ela. Contudo, O Supremo Tribunal Federal, apreciando a Ação Direta de Inconstitucionalidade de n.º 3137, declarou inconstitucionais esses dispositivos. Do informativo n.º 465, extraímos:

[...] relativamente aos parágrafos únicos dos artigos 14 e 15 da Lei 10.868, de 2003, que proíbem o estabelecimento de fiança, respectivamente, para os crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e de disparo de arma de fogo, considerou-se desarrazoada a vedação, ao fundamento de que tais delitos não poderiam ser equiparados a terrorismo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes ou crimes hediondos (CF, art. 5º, XLIII). Asseverou-se, ademais, cuidar-se, na verdade, de crimes de mera conduta que, embora impliquem redução no nível de segurança coletiva, não podem ser igualados aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade.84

Finalizando, na Lei n.º 9.034, de 1995, que trata do crime organizado, mais uma vez encontra-se proibida a prestação de fiança àqueles que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa.

Como as mencionadas leis específicas não fazem parte de nosso objeto de estudo, não faz sentido nos aprofundarmos em seus detalhes, cabendo aqui a análise apenas da Lei de