Frisa-se que a forma de agir da Administração Pública é totalmente distinta da atuação dos particulares. O regime jurídico aplicável aos particulares autoriza-os a praticar qualquer ato ou desenvolver qualquer atividade, desde que a lei não proíba.146
Já a Administração Pública só pode praticar os atos que a lei autoriza, tendo sua atuação vinculada ao princípio da legalidade e a todos os outros elencados no art. 37 da Constituição Federal,147 sujeitando-se aos ditames constitucionais que a obrigam a realizar processo licitatório como etapa precedente às contratações.
Nesse sentido, a licitação ocorre como “[...] processo administrativo vinculado destinado a selecionar o interessado que proponha contratar nas melhores condições para a administração”.148
Licitação é procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Visa a garantir iguais oportunidades àqueles que desejam contratar com o Poder Público, atuando como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.149
Assim, a prática de licitação propicia ao Poder Público obter as melhores condições para seus contratos, sendo essa preocupação histórica dos estados.150
Encontra-se elencada expressamente no art. 37, inciso XXI, Constituição Federal. A competência para legislar sobre as normas gerais de licitação e contratação em todas as suas formas é da União, pelo art. 22, inciso XXVII, mesmo diploma legal. Porém, segundo entendimento doutrinário, a competência é concorrente, tendo em vista a União criar somente as normas gerais, sendo competentes os demais entes federativos para legislarem acerca de regras específicas sobre licitação.
146 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos – teoria, prática e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2002, p. 27.
147 Idem, ibidem.
148 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.174.
149MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo, 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,1985.
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A Lei federal n. 8.666/93 estabelece as normas gerais, além de tratar de muitos assuntos específicos e deve ser seguida pela Administração Pública. Ao se partir do princípio de que o administrador está aplicando recursos públicos, esta legislação procura disciplinar toda a sua atuação.151
Licitação é atividade-meio, tendo em vista a celebração do futuro contrato. A indisponibilidade do interesse público é princípio básico de toda e qualquer atividade administrativa.152
Em entendimento de Celso Antônio Bandeira de Melo, existe a possibilidade de que a iniciativa privada realize obras públicas, forneça bens ou serviços, visando alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizar negócio mais vantajoso e assegurar aos administrados o ensejo de disputarem a participação nos negócios que o Poder Público pretende realizar com os particulares.
A Lei nº 12.349/10 inseriu um terceiro objetivo ao procedimento licitatório, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
Esses objetivos se encontram enumerados no art. 3 da Lei 8.666/93, no qual se encontram definidos os princípios e a especificação da licitação:
“Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”
Celso Antônio Bandeira de Melo assevera, ainda, ter a licitação escopo na ideia de competição, “[...] a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõe assumir”.153
O princípio da igualdade de todos perante a lei, consoante o art. 5º da Constituição, e consequentemente perante a Administração, por si só, obriga-a a
151 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos – teoria, prática e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2002, p. 30.
152 Idem, ibidem, p. 28.
153 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 526.
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agir com impessoalidade, nos termos do caput do art. 37 da Lei Magna.154 Além desses, o princípio da legalidade encontra-se explícito no mesmo art. da Lei de Licitações.
Ainda por força do art. 37, inciso XXI, mesmo diploma legal, ficam obrigadas a licitar as pessoas de Direito Público com capacidade política e as entidades de suas administrações Indiretas - autarquias, empresas públicas, sociedade de economia mista e fundações públicas.155
Assim, a regra é a obrigatoriedade de licitação nos casos de contratos de obras, serviços, compras e alienações. Todavia, a regra é excepcionada por algumas hipóteses em que o administrador está autorizado a contratar diretamente, sem que tenha de proceder à realização de licitação. Tais exceções, dentro da sistemática Lei 8.666/93, encontram-se expressamente definidas nos arts. 17, 24 e 25.
No art. 24 da Lei, que trata da dispensa, mesmo sendo possível a realização de licitação, encontram-se razões que justificam a abstenção de realizá-la, para atender ao interesse público. Assim, nessas situações a licitação é possível, porém sua realização não é conveniente nem oportuna para a Administração, podendo, por meio de decisão discricionária, firmar a efetivação da contratação direta, tudo à luz do interesse público.156
Marçal Justen Filho assevera que:
“[...] a dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável a competição entre particulares, a licitação afigura-se objetivamente inconveniente ao interesse público. Situações nas quais os custos necessários à licitação ultrapassarão os benefícios que dela poderão advir. Logo, o procedimento licitatório acarretará o sacrifício do interesse público.”157
Ainda sobre o tema, Sérgio Ferraz e Lúcia Valle Figueiredo lecionam que “[...] se é verdade que a presidir o instituto da licitação, como vetor supremo, se encontra a isonomia, a contrabalançá-lo há outro valor fundamental: a supremacia
154 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010, p.526.
155 Idem, ibidem.
156 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. O regime jurídico das organizações sociais e sua contratação pelo poder público mediante dispensa de licitação. Belo Horizonte: Fórum de Contratação e Gestão Pública, 2010,
157 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 5 ed. São Paulo: Dialética, 1998, p. 210.
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do interesse público sobre o particular”.158
Celso Antônio Bandeira de Melo demonstra que a ausência de licitação é considerada exceção e “[...] só pode ter lugar nos casos em que razões de indiscutível tomo a justifiquem, até porque, como é obvio, a ser de outra sorte, agravar-se-ia o referido princípio constitucional da isonomia”.159
Nesse sentido, a Lei n. 9.648/98 alterou a 8.666/93 e privilegiou as organizações sociais, ao prever que os contratos de gestão por elas assinados com o Poder Público estão inclusos nas hipóteses de dispensa de licitação, conforme previsão do inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.”
No mesmo sentido, a Lei 9.637/98 prevê que:
“Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão.
§ 3o Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.”
Pode-se concluir que os entes públicos, ao celebrarem contratos de gestão com uma organização social, podem contratá-la diretamente para a prestação de determinado serviço ajustado no contrato, ante a justificativa de a contratação não ser norteada por referencial econômico.160
O Tribunal de Contas da União proferiu o Acórdão n. 421/2004, sobre a matéria, indicando que devem ser observados requisitos para a aplicação do inciso - a pessoa do contratado e o objeto de contratação.161
Quanto à pessoa do contratado, deve ser regularmente qualificada como organização social e, segundo posicionamento majoritário, encabeçado por Jorge
158FERRAZ, Sérgio; FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Dispensa e inexigibilidade de licitação. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 42.
159 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 240.
160 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. O regime jurídico das organizações sociais e sua contratação pelo poder público mediante dispensa de licitação. Belo Horizonte: Fórum de Contratação e Gestão Pública, 2010.
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Ulisses Jacoby Fernandes, “[...] é imprescindível que a organização social integre a mesma esfera de governo que a entidade contratante, em face da literalidade inafastável do inciso em comento”.162
162 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. 5 ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 521.
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