Limites a uma responsabilidade penal pelo produto

Embora seja clara a necessidade de o Direito Penal cumprir sua função social diante dos novos riscos trazidos pela fabricação e comercialização em massa de produtos perigosos, ainda mais claro é o imperativo de se buscarem limites precisos a este objetivo,

338_{Art. 62 - Colocar no mercado, fornecer ou expor para fornecimento produtos ou serviços impróprios. Pena}

- Detenção de seis meses a dois anos e multa. § 1º - Se o crime é culposo: Pena - Detenção de três meses a um ano ou multa. § 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à lesão corporal e à morte.

para que não sejam afrontados princípios de garantia contra o jus puniendi, decorrentes de longa luta social.339

Devem ser, neste sentido, encontrados os limites à intervenção penal no âmbito da responsabilidade penal pelo produto na teoria do bem jurídico, na imputação subjetiva da autoria, tratados anteriormente e nos princípios penais, conforme análise a seguir.

Os princípios penais que devem ser observados para que se proceda à imputação da responsabilidade penal pelo produto são: Societas delinquere non potest, Princípio da Lesividade, Princípio da Intervenção Mínima e Princípio da Culpabilidade.

a) Societas delinquere non potest: no Brasil, apenas em relação aos crimes praticados contra o meio-ambiente podemos falar em responsabilidade penal da pessoa jurídica. De qualquer forma, como amplamente discorrido no capítulo anterior, não é possível a responsabilidade penal da pessoa jurídica imputação por respeito ao princípio societas delinquere non potest que determina que entes coletivos não cometem crimes, restando a eles a possibilidade de prática de ilícitos civis e administrativos. Esta é a posição adotada por nossa tradição jurídica romano-germânica, ainda que alguns países desta tradição tenham admitido a corrente oposta340 (societas delinquere potest) e que parte de nossa doutrina341 o entenda como abolido. De qualquer modo, ainda que não fosse assim, e se admitisse a responsabilidade penal dos entes coletivos, o ordenamento jurídico brasileiro não prevê esta opção para nenhum crime além daqueles contra o meio ambiente.

b) Princípio da Lesividade: este princípio determina que a atuação do Direito Penal seja limitada aos casos em que o bem jurídico tutelado sofra alguma lesão ou perigo de lesão342, que seja provocado por alguém que não o seu titular. Os casos dignos de

339_{Segundo Renato de Mello Jorge Silveira: “O Direito Penal de Risco é um Direito Penal de Perigo, mas isso}

não significa que devam ser abandonadas todas as armas dogmáticas que determinam a justeza da aplicação da lei penal. Ao contrário, ele deve utilizá-las, até mesmo para que se legitime a própria aplicação da lei, e não que esta assuma o mero efeito simbólico, mostrando-se inaplicável”. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. op. cit., p. 160.

340_{Holanda, França e Dinamarca.}

341_{A Professora Ivette Senise Ferreira assevera “designando como infratores ecológicos as pessoas físicas ou}

jurídicas o legislador,(...)abriu caminho para um novo posicionamento do Direito Penal do futuro, com a abolição do princípio ora vigente o qual societas delinquere non potest". FERREIRA, Ivette Senise. A tutela penal do meio ambiente. In: BENJAMIN, Antonio Herman V. (Coord.). Dano ambiental: prevenção, reparação e repressão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 314.

342_{Para Nilo Batista, o Princípio da Lesividade é aquele “segundo o qual nenhum direito pode legitimar uma}

intervenção punitiva quando não medeie, pelo menos, um conflito jurídico, entendido como a afetação de um bem jurídico, total ou parcialmente alheio, individual ou coletivo”. BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, E.

tutela penal no âmbito da responsabilidade pelo produto são aqueles que portem defeitos causados em decorrência de dolo ou culpa de agente atuante na cadeia empresarial – que sejam capazes de causar, ao menos, perigo aos bens jurídicos vida, saúde e integridade física. A propriedade do consumidor, neste sentido, não integra o rol de bens jurídicos que merecem ser tutelados pelo direito penal, pois pode ser satisfatoriamente protegida e ressarcida por outros ramos do ordenamento jurídico, no exemplo, o Direito Civil. Isto fica claro ao se verificar a norma prevista no art. 74 do CDC que só diria respeito, se tanto, à propriedade: “deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo”. Qualquer prejuízo financeiro que o consumidor viesse a ter por conta do preenchimento inadequado do termo de garantia pode ser suprido por indenização decorrente de responsabilidade civil.

c) Princípio da Intervenção Mínima: alguns autores consideram que adotar uma responsabilidade penal por resultado causado pela fabricação ou comercialização de produtos acabaria por ferir o Princípio da Intervenção Mínima que determina que este ramo do ordenamento jurídico só deva ser utilizado ultima ratio, ou seja, diante das mais graves infrações aos bens jurídicos mais importantes à vida em sociedade e ao livre desenvolvimento pessoal343. Ocorre que, neste momento do desenvolvimento social344, a colocação de produtos no mercado de consumo traz, muitas vezes, e por diversas razões, potencial de causação de resultados lesivos, indetectável até sua realização, imensurável e incontrolável345. Medicamentos, brinquedos, automóveis e alimentos, nesse sentido, podem, uma vez colocados no mercado de consumo, ali permanecer muitos anos, com o potencial de causar danos à vida, à saúde e à integridade física de um enorme número de pessoas. Não se pode dizer, deste modo, que se fere o Princípio da Intervenção Mínima a adoção do Direito Penal na responsabilidade penal pelo produto. Vida, saúde e integridade física elencam os bens

Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. v. 1, p. 226.

343_{Neste sentido, MUÑOZ CONDE, Francisco; HASSEMER, Winfried. La responsabilidad por el producto} en derecho penal, cit.

344_{Ao qual Ulrick Beck chama de modernidade reflexiva, entendida como o momento em que o progresso}

científico acaba por trazer uma série de efeitos secundários que podem ser capazes de gerar a destruição ao invés de incrementar a segurança. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad, cit.

345_{O caso do Contergan, mais a frente descrito, demonstra inequivocamente a dimensão dos danos que podem}

decorrer da colocação de um produto no mercado. O caso Fox, também descrito adiante, por sua vez, é exemplo claro da impossibilidade de controlar os riscos, desta forma, provocados , uma vez que, por muitos anos ainda haverá a possibilidade de proprietários desses automóveis, ignorando seu potencial lesivo, terem seus dedos amputados pelo equivocado manuseio do mecanismo de rebatimento do banco traseiro.

jurídicos tradicionalmente tutelados pelo Direito Penal. O fato de esses eventos poderem ser provocadas no âmbito empresarial, não tem o condão de afastar a tutela deste que é o meio mais efetivo para tutela de bens jurídicos. Ao contrário, pela própria natureza da estrutura empresarial, os resultados possíveis seriam muito mais graves que aqueles causados individualmente, não se podendo, portanto, falar em violação ao princípio em análise. Não seria razoável que uma lesão corporal grave causada por um indivíduo a outro por um motivo qualquer fosse penalmente reprovável e a mesma lesão causada por alguém que tem a capacidade de decisão em uma cadeia empresarial – que, por definição, tem como finalidade o lucro – e que tenha tomado a decisão de colocar o consumidor em risco baseando-se em critérios econômicos, não fosse. No caso da tutela dos bens jurídicos vida, saúde e integridade física do consumidor a responsabilidade penal pelo produto é indispensável346.

d) Princípio da Culpabilidade: este princípio determina, dentre outras coisas, que para que um fato seja penalmente imputado a alguém, esta pessoa deve ter contribuído para o resultado, ainda que culposamente347. A responsabilidade penal pelo produto deve observar rigidamente este princípio para que não caia na possibilidade de responsabilizar objetivamente alguém ainda que dentro da cadeia empresarial. Isto acontece corriqueiramente no quando se busca a responsabilidade penal pelo produto nos dias atuais. O caso da empresa Vonpar, produtora de refrigerantes da marca Coca- Cola é perfeito exemplo da visão que se tem a respeito da responsabilidade penal na seara da colocação de produtos no mercado de consumo. Os dirigentes da empresa foram denunciados pelo Ministério Público, ainda que ausente a conduta de cada um deles. Não houve atuação nem culposa e muito menos dolosa da parte dos referidos dirigentes aos quais foi atribuída a prática do crime previsto no art. 7º, IX, da Lei nº. 8.137/90, por terem sido encontradas na empresa três garrafas de refrigerante contendo

346_{Conforme Miguel Reale Júnior, “o recurso à intervenção penal cabe apenas quando indispensável, em}

virtude de que tem o Direito Penal caráter subsidiário, devendo constituir a ultima ratio e, por isso, ser

fragmentário, pois o antijurídico penal é restrito em face do antijurídico decorrente do Ordenamento, por ser obrigatoriamente seletivo, incriminando apenas algumas das condutas lesivas a determinado valor, as de grau elevado de ofensividade”. REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal: parte geral, 3. ed., cit., p. 25.

347_{Cf. Nilo Batista, “o principio da culpabilidade deve ser entendido, em primeiro lugar, como repúdio a}

qualquer espécie de responsabilidade pelo resultado, ou responsabilidade objetiva. Mas deve igualmente ser entendido como exigência de que a pena não seja infligida senão quando a conduta do sujeito, mesmo associada causalmente a um resultado, lhe seja reprovável (...) O principio da culpabilidade impõe a subjetividade da responsabilidade penal. Não cabe, em direito penal, uma responsabilidade objetiva, derivada tão-só de uma associação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico. È indispensável a culpabilidade”. BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2004.

mofo, o que as torna impróprias ao consumo. A companhia, porém, respeita todas as regras para a fabricação de refrigerantes, sejam elas administrativas ou legais, bem como os manuais de boas práticas de fabricação, não se podendo, portanto, falar em dolo nem mesmo em culpa de funcionários que trabalham diretamente com os produtos e, menos ainda, dos diretores da sociedade empresária. Esse tipo de responsabilização deve ser afastado por ferir gravemente o princípio da culpabilidade. Só se pode imputar a alguém responsabilidade penal em decorrência de conduta própria dolosa ou culposa.

4.3. Tipos propostos de lege ferenda: a criminalização da produção e colocação no