Limites da Investigação
Criminal
Objetivos de aprendizagem
Conhecer a prova criminal, seu conceito e sua evolução histórica.
Relacionar a prova às manifestações e aos princípios constitucionais de garantia dos direitos fundamentais.
Seções de estudo
Seção 1 Sobre as provas: história e garantias constitucionais
Para início de estudo
Para a manutenção de um Estado Democrático de Direito é necessário que a atividade estatal seja limitada por direitos e garantias individuais.
Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988, tida como garantista, instituiu diversos direitos individuais ao cidadão que devem ser respeitados e acabam por limitar a atuação policial investigativa na busca da prova. Também outras normas infraconstitucionais elencam direitos individuais, de ordem material e processual.
A Constituição da República explicita, dentre outros, o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à integridade física e moral, à privacidade, à honra e imagem, bem como garante as inviolabilidades da manifestação do pensamento, da liberdade espiritual, da expressão intelectual, artística e científi ca, do domicílio, do sigilo da correspondência e das comunicações telegráfi cas, de dados e telefônicas. Assegura, ainda, a garantia da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos e o direito à não produzir prova contra si próprio. Todos devem ser considerados na investigação criminal.
Como você já teve a oportunidade de ver, a investigação policial almeja a apuração da materialidade e autoria dos crimes,
mediante a obtenção de provas criminais.
Nesta unidade você terá a oportunidade de estudar sobre as provas, sua história e como elas se inserem no ordenamento jurídico brasileiro e concebidas no âmbito dos direitos e princípios constitucionais.
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SEÇÃO 1 - Sobre as provas: história e garantias
constitucionais
Num Estado Democrático de Direito a busca pela prova na investigação policial não é absoluta, encontrando limites expressos constitucional e infraconstitucionalmente.
A prova, instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos
controvertidos no processo, sempre foi infl uenciada pelo contexto histórico, social e cultural da civilização.
Você sabia?
Que durante a Antigüidade e parte da Idade Média, quando a religião era o valor supremo das organizações e desconheciam-se os direitos fundamentais, instituiriam-se as ordálias e os
juramentos, meios de prova que outorgavam a Deus a capacidade de condenar ou absolver os indivíduos? Que no fi nal da Idade Média e grande período da Idade Moderna, com a criação dos Tribunais da Inquisição, a tortura era ofi cialmente aceita como meio de Prova necessário para a obtenção da confi ssão?
Utilizava-se o sistema das provas legais, em que a confi ssão era mais valorada do que as demais provas.
Desconhecendo o princípio da presunção de inocência, as provas não eram reunidas para apurar uma possível culpabilidade do réu, sendo que esta era constituída de cada um dos elementos que permitiam reconhecer um culpado.
Prevalecia a concepção organicista da sociedade, em que o
interesse do Estado estava acima do indivíduo, o qual não possuía direitos e garantias limitadores do poder estatal.
Apenas com os ideais iluministas da Revolução Francesa, os valores do homem considerado em sua individualidade passaram a serem observados. Contrapondo-se ao sistema das provas legas, criou-se o sistema da íntima convicção, concedendo total
liberdade aos juízes na apreciação da Prova, dispensando-os de motivar suas decisões.
O homem passou a ser respeitado enquanto sujeito de direitos e garantias, dentre elas, a proibição legal da tortura, a presunção de inocência do acusado e o direito ao contraditório. A busca pela verdade na investigação e no processo criminal passou a sofrer limitações consubstanciadas nas liberdades públicas.
Posteriormente, opondo-se ao subjetivismo da íntima convicção do juiz, surgiu o sistema da persuasão racional ou livre convicção, pelo qual a motivação das decisões judiciais tornou-se verdadeira garantia individual.
Como você pode ver, através do sistema da persuasão racional, adotado pelo Código Processual Penal Brasileiro, não há hierarquia entre as provas e o juiz pode decidir de acordo com a sua consciência, desde que o faça motivadamente e obedeça à Constituição da República e demais textos legais.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1789, e outros textos internacionais sobre Direitos humanos, proclamaram diversos direitos fundamentais, muitos deles consagrados pela Constituição Federal de 1988.
Estes direitos e garantias consubstanciam-se em limites à
atividade estatal, inclusive no que concerne à produção da prova na investigação e no processo penal.
Neste contexto, no Estado Democrático brasileiro, os princípios e regras insertos, explicita ou implicitamente, na Constituição da República atuam como norteadores da fase policial e do processo penal, que passa a ser concebido não apenas como instrumento para persecução penal, mas, também, como meio para salvaguardar direitos fundamentais.
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Quando a prova viola normas de direito material, tais como os princípios constitucionais, é tida como ilícita. Quando a prova ofende preceitos de ordem processual é chamada ilegítima. Ambas, provas ilícitas e ilegítimas, são ilegais.
Nesta linha de pensamento, verifi ca-se que a atuação da Polícia em um Estado Democrático de Direito é limitada, também, pelos direitos e garantias individuais. Aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário cabem respeitar os direitos fundamentais, também chamados de liberdades públicas, conceituadas por Grinover, como sendo (...) os Direitos do homem que o Estado,
através de sua consagração, transferiu do Direito natural ao Direito positivo. (GRINOVER: 1992:15).
Acerca deste tema, sintetizam Grinover, Scarance e Gomes Filho:
(...) os Direitos do homem, segundo a moderna doutrina constitucional, não podem ser entendidos em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do Princípio da convivência das liberdades, pelo que não se permite que qualquer delas seja exercida de modo danoso à ordem pública e às liberdades públicas. As grandes linhas evolutivas dos Direitos Fundamentais, após o liberalismo, acentuaram a transformação dos Direitos individuais em Direitos do homem inserido na sociedade. De tal modo que não é mais exclusivamente com
relação ao indivíduo, mas no enfoque de sua inserção na sociedade, que se justifi cam, no Estado social de Direito, tanto os Direitos como as suas limitações. (GRINOVER, et all, 1999:113).
Efetivamente, o processo penal é o instrumento no qual se desenvolve a instrução probatória, através de quaisquer meios de provas, desde que não ofendam os direitos fundamentais, que se colocam como limites à atividade investigativa policial.
Liberdades fundamentais e liberdades públicas são também expressões usadas para exprimir Direitos Fundamentais (cf. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 1999, p.181)
No contexto desta discussão, a autora adotou como sinônimas as expressões ‘Direito à intimidade” e “ Direito à Privacidade”.
A utilização das provas e os direitos fundamentais
A Constituição da República explicita as garantias concernentes à vida, liberdade, igualdade, segurança, propriedade, integridade física e moral, intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas; bem como às inviolabilidades da manifestação do pensamento, da liberdade espiritual, da expressão intelectual, artística e científi ca, do domicílio, do sigilo da correspondência e das comunicações telegráfi cas, de dados e telefônicas. Assegura ainda, as seguintes garantias, dentre outras: da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, da publicidade dos atos processuais, do interrogado reservar-se no direito de permanecer calado.
Relembre o que diz o artigo 5º. da Constituição da República: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do Direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (..) incisos III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científi ca e de comunicação, independentemente de censura ou licença; X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o Direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XI- a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de fl agrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou , durante o dia, por determinação judicial; XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráfi cas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fi ns de investigação criminal ou instrução processual penal; LVI – são
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Constituição da República, artigo 5º, inciso XLIII – “a lei considerará crimes inafi ançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura (...)”. O crime de tortura encontra-se tipifi cado na Lei n. 9455, de 07 de abril de 1997.
Constituição da República, art. 5º, XI – “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar, sem consentimento do morador, salvo em caso de fl agrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
LXIII – o preso será informado de seus Direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.
Também a tortura está proibida em diversas declarações
internacionais, inclusive na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1969, e no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, de 1966, mencionados anteriormente. No Brasil, trata-se de crime inafi ançável e insuscetível de graça ou anistia.
Desta forma, qualquer tipo de violação à integridade física e psíquica do acusado, bem como a utilização de meios que afetem a liberdade de declaração, a intimidade e a dignidade pessoal do acusado, tais como o detector de mentiras, o hipnose, a narcoanálise, não são aceitas pelo ordenamento brasileiro, ainda que com o consentimento do interrogado, posto que tais direitos, enquanto fundamentais, são irrenunciáveis. (SILVA, 1999: 185). Em face da garantia constitucional da presunção de inocência, é vedado constranger o suspeito a fornecer provas que prejudiquem a sua defesa, razão pela qual as intervenções corporais, tais como exames de sangue e testes de alcoolemia, sem a anuência daquele, são vedados pelo nosso sistema legal. Faz-se importante lembrar que, da mesma forma, a sua negativa não presume a veracidade do fato que se quer provar.
Acerca deste tema, afi rma Gomes Filho (1997),
(...) o que se deve contestar em relação a essa
intervenções, ainda que mínimas, é a violação do Direito à não auto-incriminação e à liberdade pessoal, pois se ninguém pode ser obrigado a declarar-se culpado, também deve ter assegurado o seu Direito a não fornecer Provas incriminadoras contra si mesmo. O Direito à Prova não vai ao ponto de conferir a uma das partes no processo prerrogativas sobre o próprio corpo e a liberdade de escolha da outra. (GOMES FILHO, 1997:119).
A garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio
excepciona apenas a entrada, sem consentimento do morador, em caso de fl agrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por ordem judicial, garantindo a privacidade do cidadão.
cf. MENDES, Maria Gilmaíse de Oliveira. Direito à Intimidade e Interceptação Telefônica. 1999, p.173-174.
Lei n. 6538/78, art. 47: Para os efeitos desta Lei, são adotadas as seguintes definições: (...) Correspondência: É toda
Como já visto, a Constituição da República garantiu, ainda, a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráfi cas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fi ns de investigação criminal ou instrução processual penal.
Constituição da República, art. 5º, XII – “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráfi cas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma em que a lei estabelecer para fi ns de investigação criminal ou instrução processual penal.
Desconsiderando-se a discussão doutrinária acerca da expressão “último caso” incidir exclusivamente sobre as comunicações telefônicas ou abranger as comunicações telegráfi cas, de dados e telefônicas, devemos concluir que, pela leitura do inciso XII do artigo 5º da Constituição da República, verifi ca-se que o sigilo da correspondência não atinge nenhuma das duas interpretações. Desta forma, defende-se a análise gramatical deste inciso e advoga-se que o sigilo da correspondência e/ou das
comunicações telegráfi cas e de dados não comporta exceções, sendo absoluto, ou, embasado na visão sistêmica do ordenamento jurídico, defende-se que nenhuma liberdade individual é
absoluta, e que, portanto, a interceptação da correspondência e/ou das comunicações telegráfi cas e de dados, respeitados certos parâmetros, é possível.
O que diz o Supremo Tribunal Federal sobre isso?
O Supremo Tribunal Federal já decidiu favoravelmente à possibilidade da interceptação, pela administração penitenciária, de correspondência que seria remetida por preso, com
fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica.
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Código de Processo Penal, art. 233: “As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo”. § único: “As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo
respectivo destinatário, para a defesa de seu Direito, ainda que não haja consentimento do signatário.
A inviolabilidade do sigilo de dados complementa a previsão ao direito à intimidade e abrange as informações bancárias e fi scais dos cidadãos.
O Art. 3º da Lei Complementar 105/2001
No que se refere ao sigilo bancário, os artigos 3º e 4º da Lei Complementar 105/2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições fi nanceiras e dá outras providências, permite a violação do sigilo bancário por decisão judicial ou por determinação de comissão parlamentar de inquérito.
Veja o que diz o artigo:
“Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários e pelas instituições fi nanceiras as
informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fi ns estranhos à lide.
§ 1o Dependem de prévia autorização do Poder Judiciário a prestação de informações e o fornecimento de documentos sigilosos solicitados por comissão de inquérito administrativo destinada a apurar responsabilidade de servidor público por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido. § 2o Nas hipóteses do § 1o, o requerimento de quebra de sigilo independe da existência de processo judicial em curso. § 3o Além dos casos previstos neste artigo o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários fornecerão à Advocacia-Geral da União as informações e os documentos necessários à defesa da União nas ações em que seja parte”.
Art. 4o da Lei Complementar 105/2001:
“ O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, nas áreas de suas atribuições, e as instituições fi nanceiras fornecerão ao Poder Legislativo Federal as
informações e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fi zerem necessários ao exercício de suas respectivas
competências constitucionais e legais.
§ 1o As comissões parlamentares de inquérito, no exercício de sua competência constitucional e legal de ampla investigação, obterão as informações e documentos sigilosos de que necessitarem, diretamente das instituições fi nanceiras, ou por intermédio do Banco Central do Brasil ou da Comissão de Valores Mobiliários.
§ 2o As solicitações de que trata este artigo deverão ser previamente aprovadas pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito” .
Também o sigilo fi scal pode ser excepcionado por ordem judicial ou determinação de comissão parlamentar de inquérito.
Código Tributário Nacional, art. 198: “Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, para qualquer fi m, por parte da Fazenda Pública ou de seus funcionários, de qualquer informação, obtida em razão do ofício, sobre a situação econômica ou fi nanceira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado dos seus negócios ou atividades. Parágrafo único: Excetuam-se do disposto neste artigo, unicamente, os casos previstos no artigo seguinte e os de requisição regular da autoridade judiciária no interesse da Justiça”. Constituição Federal, art. 58, § 3º : “As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela
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STRECK, Lenio Luiz. As Interceptações Telefônicas e os Direitos Fundamentais. Constituição – Cidadania – Violência. A Lei 9296/96 e seus Refl exos Penais e Processuais. p. 42-44.
Neste sentido faz-se importante realizar uma breve análise sobre as interceptações telefônicas.
Interceptação telefônica
Como já foi mencionado, há diferenciação entre esta e gravação telefônica. Quando feita por um dos interlocutores, a captação é chamada gravação de conversa telefônica. O entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário é no sentido de dar à gravação, telefônica ou ambiental, tratamento diferenciado da interceptação, aceitando-se a gravação, por um dos interlocutores, como prova lícita. Este é o entendimento pacífi co do Supremo Tribunal Federal:
Interceptação telefônica e gravação de negociações entabuladas entre seqüestradores, de um lado, e policiais e parentes da vítima, de outro, com o conhecimento dos últimos, recipiendários das ligações. Licitude desse meio de prova. Precedente do STF: (HC 74.678, 1ª Turma, 10.06.97). 2. (...). (STF -1ª Turma. HC 75261 – MG – 1ª Turma - Rel. Min. Octavio Gallotti - . j. em 24.06.1997 - p. DJU em 22.08.97.
O parágrafo único do artigo 1º da Lei n.9296/96 (Lei n. 9296/96, artigo 1º, § único: “O disposto nesta Lei aplica- se à interceptação do fl uxo de comunicações em sistemas de informática e telemática”.) estende a sua abrangência à interceptação do fl uxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. Existe discrepância doutrinária acerca da constitucionalidade deste dispositivo.
Streck não vislubra qualquer inconstitucionalidade neste artigo, alegando que o fl uxo de comunicações em sistema de informática e telemática são variantes da modalidade comunicações
telefônicas. Conceituando a informática como a prática de comunicações via computador e a telemática como a ciência que trata da manipulação e utilização da informação através do uso combinado do computador e meios de comunicação, este autor entende que o veículo de tais variantes é o telefone, e que portanto, será possível a interceptação para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, sendo o caso.
STJ – HC 15026 – SC – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – p. DJU em 04.11.2002 TJSC – MS . 251 – (17096) – Blumenau – Rel. Des. Otávio Roberto Pamplona – p. DJSC em 26.10.2001 – p. 119
De outro lado, Greco Filho (1996), concebe que esta questão está centrada na interpretação que se dá à expressão “último caso”, prevista no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal. Este autor entendendo que tal expressão limita-se às comunicações telefônicas, excluindo as comunicações telegráfi cas e de dados, e vislumbra os sistemas de informática e telemática como variantes das comunicações de dados, considera inconstitucional o
dispositivo sob comento.
Outros Tribunais, como o Superior Tribunal e Justiça e o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, já decidiram pela constitucionalidade das interceptações dos sistemas de informática e telemática. Nesse sentido...
CONSTITUCIONAL – PROCESSUAL PENAL – HABEAS-CORPUS – SIGILO DE DADOS – QUEBRA – BUSCA E APREENSÃO – INDÍCIOS DE CRIME
– INVESTIGAÇÃO CRIMINAL – LEGALIDADE – CF, ART. 5º, XII – Leis nº.9.034/95 e nº 9.296/96 – Embora a Carta Magna, no capítulo das franquias democráticas ponha em destaque o direito à privacidade, contém expressa ressalva para admitir a quebra do sigilo para fi ns de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, XII), por ordem judicial. A jurisprudência pretoriana é unissonante na afi rmação de que o direito ao sigilo bancário, bem como ao sigilo de dados, a despeito de sua magnitude constitucional, não é um direito absoluto, cedendo espaço quando presente em maior dimensão o interesse público. A legislação integrativa do canon constitucional autoriza, em sede de persecução criminal, mediante autorização judicial, “o acesso a dados, documentos e informações fi scais, bancários, fi nanceiras e eleitorais” (Lei nº 9.034/95, art. 2º, III), bem como “ a interceptação do fl uxo de comunicações em sistema de informática e telemática” (Lei nº 9.296/96, art. 1º, parágrafo único). Habeas-corpus denegado”. STJ – HC 15026 – SC – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal –p. DJU em 04.11.2002.
Ainda, decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina com