1.4.1 - REGIME JURÍDICO PORTUGUÊS ANTERIOR
No regime jurídico anterior, a atuação do FGS também estava sujeita ao limite das importâncias a pagar. Segundo o artigo 320º nº 1 do RCT, os créditos laborais eram pagos até ao montante equivalente a seis meses
93 Tendo-se por base, com as necessárias adaptações, o entendimento de DOMINGOS, Maria Adelaide, ob. cit., p. 262 e o artigo 5º primeiro parágrafo da Diretiva 2008/94/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de outubro que consagra que Estados- Membros devem adotar as medidas necessárias para que os Fundos de Garantia asseverem o pagamento dos créditos devidos ao trabalhador assalariado.
de retribuição, contanto, a mesma não podia exceder o triplo da retribuição mínima mensal garantida por lei94. Se existissem créditos de diversa proveniência como, por exemplo, retribuições e compensação, o pagamento era imputado prioritariamente às retribuições (artigo 320º nº 2 do RCT)95.
Também no regime anterior, mais propriamente no nº 3 do artigo 320º do RTC, previa-se que às quantias pagas pelo FGS seriam descontadas as contribuições para a Segurança Social e as contribuições fiscais que fossem devidas pelo trabalhador96.
Esta limitação de quantias a pagar pelo FGS justifica-se pelo facto de o Fundo em análise ser assegurado pelos empregadores e pelo Estado, como já mencionamos anteriormente97.
1.4.2- REGIME JURÍDICO COMUNITÁRIO
No direito comunitário, a Diretiva 2008/94/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de outubro, no artigo 4º nº 3 permite que os Estados-Membros estabeleçam limites máximos quanto aos pagamentos efetuados pela instituição de garantia. Acrescentando, o mesmo preceito legal, que “estes limites não devem ser inferiores a um limiar socialmente compatível com o objetivo social” da Diretiva em questão. Sendo este objetivo, a proteção mínima dos trabalhadores a nível comunitário, de modo, a manter um equilíbrio social e económico na comunidade.
Significa isto, que a Diretiva acima identificada permite a existência de limites máximos de quantias a pagar pela instituição, contudo, não prevê um montante máximo de quantias a pagar pela mesma98.
É de realçar ainda que o legislador ao estabelecer na Diretiva que os limites máximos garantidos “não devem ser inferiores a um limiar socialmente compatível com o objetivo social” da Diretiva supra aludida não está a fixar limites quantificados, mas sim um critério objetivo para essa quantificação.
Assim, no que diz respeito aos limites das quantias a assegurar pela instituição de garantia concluímos que existe uma margem de conformação que é deixada para a opção dos Estados-Membros na transposição da Diretiva para o direito interno.
1.4.3 – REGIME JURÍDICO ESPANHOL VIGENTE
No ordenamento jurídico espanhol, a atuação do FOGASA também se encontra sujeita à limitação das quantias a pagar, pelo mesmo, aos trabalhadores. No cálculo das quantias a pagar distingue-se os salários das
94 Cfr. LEITÃO, Luís de Menezes, “As repercussões da insolvência no contrato de trabalho”, p. 287.
95 Cfr. CURADO, Armando Antunes, Manual Prático de Direito do Trabalho, 4ºedição, Lisboa: Quid Yuris - Sociedade Editora Lda, 2007, p. 377; LAMBELHO, Ana; GONÇALVES, Luísa Andias, Manual de Direito do Trabalho: Da teoria à prática, 1ºedição, Coimbra: Coimbra Editora, S.A., 2014, p. 215.
96 Cfr. COSTEIRA, Joana, ob.cit, p. 137; CURADO, Armando Antunes, ob.cit., p.377. 97 Vide, PROENÇA, Eduarda, ob.cit., p. 32.
indemnizações, ou seja, o regime jurídico do FOGASA contempla um limite máximo de pagamento para os salários e outro para as indemnizações99.
Quanto aos salários, o artigo 33º nº1 do ET consagra expressamente como limite máximo o montante resultante da multiplicação do dobro do salário mínimo diário, incluindo a parte proporcional do bónus, pelo número de dias de salário em atraso, conquanto não pode exceder os cento e vinte dias.
Atualmente, o salário mínimo diário espanhol é de 21.84 €100 e, o dobro do salário mínimo diário com os extras é de 50.86€101. Tendo em conta que o limite máximo de salários que o FOGASA paga é o dobro do salário mínimo, incluindo os extras, multiplicado pelos cento e vinte dias, podemos afirmar que o limite máximo de salários assegurado pela instituição anteriormente mencionada é de 6.103,20 €.
Quanto aos montantes das indemnizações, o artigo 33º nº 2 primeiro parágrafo do ET102 impõe como limite máximo a pagar pelo FOGASA uma anuidade, contanto, o salário diário103, base de cálculo, não poderá exceder o dobro do salário mínimo diário, englobando este a parte proporcional do bónus.
A legislação espanhola implementa, ainda, limites adicionais. Um destes limites verifica-se quando esteja em causa “casos de despido o extinción de los contratos conforme al artículo 50” do ET - extinção do contrato de trabalho por vontade do trabalhador. Nesta situação é de salientar que nos deparamos com dois limites divergentes entre si, isto é, o artigo 19º nº 2 do Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, refere que a base de cálculo da indemnização é de vinte e cinco dias e o artigo 33º nº 2 segundo parágrafo do ET refere que a base de cálculo é de trinta dias. A nosso ver a base de cálculo que se aplica é a de trinta dias, uma vez que o prazo previsto no Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, não se aplica, dado que este último diploma não acompanhou a evolução legislativa, mais propriamente, a redação do ET. Existindo assim uma revogação tácita do artigo 19º nº 2 do Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, pelo artigo 33º nº 2 segundo parágrafo do ET104. O cálculo da indemnização dos “casos de despido o extinción de los contratos conforme al artículo
99 Cfr. RIBEIRO, Maria João Oliveira Saraiva, Reflexos Laborais da Insolvência do Empregador, Dissertação de Mestrado, Porto: Universidade Católica Portuguesa, 2014, p. 40.
100 De acordo com o artigo 1º do Real Decreto 1171/2015, de 29 de diciembre, publicado no BOE, nº 312 de 30-12-2015, p. 123262. 101 Cfr. MINISTÉRIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, Normativa> Prestaciones. Salarios, in
http://www.empleo.gob.es/fogasa/impresos/Prestaciones_salarios.pdf, [consult. 16 fev. 2016], p.1.
102 “El Fondo de Garantia Salarial (…) abonará indemnizaciones reconhecidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de
conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de os contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 de esta Ley, y extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos os casos com el limite máximo de una anulidade, sin que el salário diário, base de cálculo pueda exceder del doble del salario mínimo interprofissional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinárias.”
103 Ao abrigo do artigo 19º nº1 do Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, o salário a ter em conta aquando o cálculo da indemnização a satisfazer pelo FOGASA é o salário que o trabalhador recebia, exceto se o mesmo for superior ao dobro do salário mínimo diário espanhol. Caso se verifique esta superioridade, o salário a ter em consideração no cálculo da indemnização será o dobro do salário mínimo diário.
104 Sobre a estrutura hierárquica dos diplomas espanhóis vide artigo 81º a 92º da Constitución Española, publicada no BOE, nº 311 de 29-12-1978, pp. 29313-29424 e EUROPEAN E-JUSTICE, Derecho del Estado Miembro – España, in https://e-
50” do ET efetua-se assim sobre a base de trinta dias por ano de serviço105, tendo como patamar máximo a anuidade mencionada precedentemente, conforme prevê o artigo 33º nº 2 segundo parágrafo do ET106. Outro limite adicional cumpre-se quando esteja em causa “os procedimientos concursales”. Estando perante estes procedimentos a indemnização a pagar pelo FOGASA será calculada sobre a base de vinte dias por ano de serviço prestado pelo trabalhador, tendo como limite máximo a anuidade. E, também, nesta situação o salário diário que serve como base de cômputo não poderá exceder o dobro do salário mínimo diário espanhol, incluindo a parte proporcional de bónus, de acordo com artigo 33º nº 3 regra 2 do ET.
Um terceiro limite adicional constata-se quando estejam em causa indemnizações derivadas da extinção de contratos por razões económicas, tecnológicas ou por força maior (artigo 51º do ET), conforme refere o artigo 19º nº 1 do Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo. Nestes casos a indemnização terá como base de cálculo vinte dias de salário por ano de serviço, com o limite máximo de uma anuidade.
Tendo em conta todas as situações acima expostas, podemos afirmar que o limite máximo de indemnização assegurada pelo FOGASA é de 18.563,9 €107.
1.4.4 – REGIME JURÍDICO PORTUGUÊS VIGENTE
A importância dos créditos a pagar pelo FGS está sujeita a dois limites: um limite máximo mensal e um limite máximo global. O primeiro limite diz respeito “ao montante requerido e abrangido a título de retribuições vencidas em determinado mês”108 e ao abrigo do artigo 3º nº1 do NRFGS equivale ao triplo da retribuição mínima mensal garantida. O segundo limite, “corresponde aos montantes requeridos e abrangidos na sua totalidade”109 e, segundo o preceito legal supra referido esta baliza corresponde a seis meses de retribuição.
Se articulamos os dois limites, concluímos que o FGS assegura o pagamento dos créditos devidos até ao montante equivalente a dezoito meses de retribuição mínima mensal garantida110.
Assim, sendo a retribuição mínima mensal em 2016 de 530 €111, atualmente, o limite máximo mensal é de 1590€ e, o limite máximo global é de 9540€. Ou seja, o FGS assegura ao trabalhador o pagamento dos seus créditos até ao montante de 9540€. Este valor abarca, quer os salários, quer as indemnizações abrangidas pelo FGS. Mas, se os créditos do trabalhador derivarem de diversas prestações, designadamente, retribuição base e
105 O artigo 19º nº1, terceiro parágrafo do diploma anteriormente mencionado, prevê que “salvo que el trabajador acredite un período
superior de vigência de la relación laboral, los años de servicio serán los que resulten de la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social relativa al período de alta en la Empresa deudora.”
106 Cfr. CRUZ VILLALÓN, Jesús, ob. cit., p. 288. Vide VELASCO PORTERO, Mª Teresa; MIRANDA BOTO, José María, (dir.),
Curso Elemental de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Madrid: Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A.), 2014, pp. 111-112. 107 Este valor advém da multiplicação de 50.86 € (dobro do salario mínimo interprofissional, com bónus) por 365 (número máximo de dias – correspondente a uma anuidade).
108 Cfr. BUSTO, Maria Manuel, ob. cit., p. 98. 109 Idem, p. 98.
110 Cfr. Departamento de Prestações e Contribuições do Instituto da Segurança Social, I.P., ob.cit., p. 6.
111 O valor da retribuição mínima mensal foi atualizada a partir de 1 de janeiro de 2016, no valor de 530 €, através do D. L. nº 254- A/2015, de 31 de dezembro, publicado no D.R. – 1º série, nº 255 de 31-12-2015, pp. 10010 - (2) - 10010 - (3).
indemnização por despedimento ilícito, o pagamento é prioritariamente imputado à retribuição base e diuturnidades e, só depois à indemnização anteriormente citada, tal como se extrai do artigo 3º nº 2 do NRFGS. Ou seja, numa visão prática, se o trabalhador tiver créditos salariais no valor de 5.500€ e uma indemnização por despedimento ilícito no valor de 5.000€, segundo o artigo supra mencionado, vai ser pago ao trabalhador o valor total dos salários e parte do valor da indemnização até atingir o limite de 9540€. O artigo 2º nº 2 do NRFGS acrescenta, ainda, que aos créditos devidos ao trabalhador, que serão assegurados pelo FGS, abatem-se as contribuições para a Segurança Social da responsabilidade do trabalhador, bem como, os valores correspondentes à retenção na fonte para o IRS112.
O limite máximo global, supra aludido, começa a contar da data da propositura da ação de insolvência, ou da apresentação do requerimento do PER ou requerimento de utilização do SIREVE, para trás. Isto é, conta-se os seis meses anteriores à execução de um destes atos.
De seguida, apresentamos alguns exemplos práticos, com o intuito de demonstrarmos se será possível ou não receber sempre o limite máximo global acima previsto:
Num primeiro exemplo, consideremos que Alberto viu o seu contrato de trabalho cessar em 2 de junho de 2016, que tem créditos devidos no valor de 8.000€, e que foi proposta ação de insolvência a 3 de junho de 2016.
Uma vez que, os créditos se venceram nos seis meses anteriores à propositura da ação de insolvência, o FGS assegura o pagamento dos créditos devidos pelo empregador ao Alberto. Tendo em conta, que o valor dos créditos é de 8.000€, valor inferior ao limite máximo global de 9540€ acima mencionado, Alberto teria os seus créditos assegurados na sua totalidade pelo instituto anteriormente citado. Assim, neste exemplo, era paga a totalidade dos créditos, e só não se atingia o patamar máximo assegurado pelo FGS porque os créditos devidos eram inferiores ao limite máximo assegurado pelo FGS.
Num segundo exemplo, imaginemos que Beatriz viu o seu contrato de trabalho cessar em 2 de junho de 2016, que tem créditos devidos no valor de 11.500€, e que foi que foi proposta ação de insolvência a 3 de junho de 2016 contra a sua entidade empregadora.
Presumindo que todos os créditos se venceram nos seis meses anteriores à propositura da ação de insolvência, Beatriz via o FGS a assegurar os seus créditos mas apenas de forma parcial. Esta situação justifica-se pelo fato de os créditos devidos pela entidade empregadora a Beatriz serem no montante de 11.500€ e o FGS só assegurar créditos até ao valor de 9540€. A trabalhadora só teria, assim, assegurado parte dos seus créditos, mais concretamente, 9540€. O valor restante (1960€ de créditos) o instituto de garantia não assegurava o pagamento.
Logo nesta situação, o limite máximo global era atingido e assegurado, contudo Beatriz continuaria com créditos devidos pela entidade empregadora.
Num terceiro exemplo, suporemos que o contrato de trabalho de Carlos cessou a 1 dezembro de 2015, que possui créditos devidos no valor de 4.500€ e que foi proposta uma ação de insolvência da entidade empregadora a 6 de junho de 2016.
Tendo em conta os dados fornecidos anteriormente, não se venceram créditos no período de seis meses anteriores à propositura da ação de insolvência. Tendo em consideração o valor dos créditos e presumindo que os mesmos fossem salariais, o valor em si encontrava-se abrangido pelo limite assegurado pelo FGS. Contudo, como neste exemplo os créditos já se venceram há mais de seis meses, o FGS não iria assegurar a Carlos o pagamento dos créditos devidos ao mesmo pela entidade empregadora.
Num quarto exemplo, imaginemos que o contrato de Diana cessou em 2 de junho de 2016 e que a mesma tem créditos salariais no valor de 3.500€ e uma indemnização por despedimento ilícito no montante de 5.500€. E que foi proposta no dia 3 de junho de 2016 uma ação de insolvência do empregador.
Presumindo que os créditos se venceram no período de seis meses anteriores à propositura da ação supra referida, o FGS assegurava os créditos salariais e indemnizatórios devidos a Diana. No que concerne ao montante, o mesmo seria assegurado na sua totalidade, uma vez que, o crédito devido a Diana era no valor de 9.000€ e o FGS assegura créditos laborais até 9.540€.
Deste modo, o limite máximo global assegurado pelo FGS cobria os créditos devidos à trabalhadora.
Se a indemnização fosse, por exemplo, no valor de 7.500 € e o resto dos dados se mantivesse Diana receberia os créditos salariais no valor de 3.500€, bem como a indemnização, contudo não recebia o valor da indemnização no seu todo. Uma vez que, a soma dos créditos devidos é de 11.000€, o FGS no pagamento imputará prioritariamente os créditos salariais e depois, até completar o limite máximo global, imputa a indemnização. Logo, Diana nesta segunda hipótese receberia pelo FGS 3.500€ de créditos salariais e 6040€ que correspondem a uma parte da indemnização, perfazendo assim um total pago pelo FGS de 9540€.
Num quinto exemplo, pensemos que Esteves viu o seu contrato de trabalho cessar em 15 de dezembro de 2015, que em 20 de março de 2016 foi declarado em tribunal que o seu despedimento foi ilícito tendo direito assim a uma indemnização e, posteriormente, em 1 de junho de 2016 foi proposta ação de insolvência da entidade empregadora. Quanto aos créditos devidos é de salientar que os créditos salariais remontam o valor de 4.000€ e que a indemnização é no montante de 5.000€.
Tendo em consideração os dados supra mencionados, verificamos que no período de seis meses anteriores à propositura da ação de insolvência não se venceram os créditos salariais, portanto, o valor de 4.000€ não era assegurado pelo FGS. Já a indemnização venceu-se nos seis meses supra aludidos, por isso, o FGS assegurava o valor de 5.000€ correspondentes à indemnização por despedimento ilícito de Esteves. Posto isto, de 9.000€ de créditos devidos a Esteves o FGS só assegurava os 5.000€ correspondentes à indemnização. Este último valor enquadra-se dentro do limite máximo global assegurado pelo FGS.
Num último exemplo, imaginemos que Flávia viu seu contrato de trabalho cessar em 25 de fevereiro de 2016 e que, posteriormente, em 1 de junho de 2016 foi proposta ação de insolvência da entidade empregadora. Tendo Flávia créditos laborais devidos que remontam o valor de 2.500€.
Nesta hipótese verificamos que o contrato de trabalho cessou dentro de período de referência, os seis meses anteriores à propositura da ação de insolvência. Contudo, o FGS só assegura o pagamento dos créditos correspondentes a dezembro, janeiro e fevereiro, no que diz respeito às retribuições, caso as mesmas estejam em dívida porque foram as únicas que se venceram dentro do período de referência, e os créditos laborais que se venceram com a cessação do contrato de trabalho, designadamente, direito à retribuição por férias e
subsídio de natal. Relativamente aos meses de março, abril, maio, o contrato de trabalho de Flávia já tinha cessado, logo a mesma não trabalhava e, por consequência, não tinha créditos vencidos nestes últimos meses. Portanto, Flávia receberia do FGS os créditos laborais que se venceram no período de referência. Uma vez que, o contrato da mesma terminou em fevereiro extrai-se que só receberia do FGS os créditos que se venceram com a cessação do contrato de trabalho, bem como as retribuições respeitantes ao mês de dezembro de 2015, de janeiro e fevereiro de 2016.
Com estes exemplos concluímos que o trabalhador pode ver garantido o pagamento dos seus créditos salariais e/ou indemnizatórios até ao limite máximo previsto na lei, desde que, os créditos se vençam no período de referência. E, que para trabalhador conseguir receber, através do FGS, todos os seus créditos em dívida pelo empregador, atingido até mesmo, por consequência, os limites máximos previsto na lei e anteriormente mencionados a melhor estratégia será propor a ação de insolvência da entidade empregadora mal o contrato do trabalhador cesse. Quanto maior a aproximação das datas de cessação do contrato de trabalho e da propositura da ação de insolvência, maior será a possibilidade de o trabalhador receber todos os créditos laborais através do FGS.
Por último, é de mencionar a comparação do regime jurídico português vigente face aos regimes anteriormente citados no que concerne ao limite de quantias a pagar pelo Fundo.
Posto isto, concluímos que no que diz respeito ao limite de quantias a pagar pela instituição de garantia supra mencionado, o regime vigente do FGS e o regime anterior são semelhantes. Uma vez que têm como limite máximo mensal o correspondente ao triplo da retribuição mínima mensal garantida e como limite máximo global o equivalente a seis meses de retribuição, resultando assim um limite máximo assegurado de dezoito meses de retribuição mínima mensal.
Como já narrámos anteriormente, em Portugal os limites máximos garantidos pelo FGS têm como base de cômputo a retribuição mínima mensal garantida. Sendo esta retribuição determinada mediante a ponderação das necessidades dos trabalhadores, do aumento do custo de vida e da evolução da produtividade, conforme consagra o nº 2 do artigo 273º do CT 2009. Posto isto, se compararmos o regime atual do FGS e o regime comunitário anteriormente citado concluímos que regime português cumpre o requisito de “salvaguardar um limiar mínimo de proteção social comunitário”113 estabelecido na Diretiva supra aludida. E, por consequência, os dois regimes jurídicos encontram-se em consonância.
No que concerne aos limites de importâncias a pagar pelas instituições de garantia, atualmente, no nosso país e em Espanha, podemos concluir que os mesmos diferem. Dado que, em Portugal temos um só limite de importâncias a pagar, independentemente, dos créditos do trabalhador serem apenas créditos salariais, indemnizatórios, ou os dois tipos de créditos, ao passo que, em Espanha temos dois limites, um para os salários e outro para as indemnizações. Se o trabalhador tiver créditos salariais e créditos indemnizatórios, o regime espanhol aparenta ser mais vantajoso para o trabalhador, uma vez que os limites assegurados pelo