A referida superioridade hierárquica que tem o poder constituinte originário em relação a todos os poderes constituídos se manifesta, para além da exigência de rito qualificado para a reforma constitucional, mediante limitações materiais ao poder de reforma constitucional. Significa dizer que o poder de reforma não pode atingir qualquer dispositivo constitucional, uma vez que existem certos conteúdos, expressos em determinados dispositivos que não podem ser objeto de emenda ou revisão.
Na paradigmática obra Normas constitucionais inconstitucionais?, Otto Bachof (1977) leciona que o poder de reforma à constituição resta submetido tanto a limites materiais explícitos, no sentido de constitucionalmente positivados, quanto a limites materiais implícitos.
Na sistemática constitucional brasileira, os limites materiais explícitos são conhecidos como cláusulas pétreas ou garantias de eternidade, previstas na CF/88 no § 4º do art. 60, que veda até mesmo a deliberação de “proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa
de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.” (BRASIL, 1988).
Sobre os limites materiais implícitos, Bachof chama a atenção para a possibilidade de inconstitucionalidade por infração dos “princípios constitutivos não escritos do sentido da Constituição” (BACHOF, 1977, p. 64).
Dado o que se refletiu no capítulo anterior, é de se notar que tais princípios constitutivos não escritos a que se refere o autor alemão se identificam, no ordenamento constitucional brasileiro, aos princípios (e aqui é preciso lembrar que direitos fundamentais se expressam também por princípios) implícitos e àqueles decorrentes do regime e dos princípios adotados peça CF/88 a que faz referência o § 1º, de seu art. 5º.
O jurista alemão assevera que “estes princípios não podem ser modificados à vontade, seguindo o caminho do processo de revisão regulado pela lei constitucional: a faculdade de revisão não pode romper o quadro da regulamentação legal-constitucional em que assenta” (BACHOF, 1977, p. 65).
Nesse contexto, é de se notar o sempre oportuno magistério de Luís Roberto Barroso, ao afirmar que “as emendas constitucionais devem reverência absoluta aos preceitos do Texto Constitucional acima noticiados. Se os violar, sujeitam-se ao controle de constitucionalidade e podem ter pronunciada sua invalidade” (BARROSO, 2009, p. 69).
Na esfera jurisprudencial o STF já se posicionou no sentido da possibilidade de ser uma emenda constitucional objeto de controle de constitucionalidade, por oportunidade da ADI 939/DF, de 1994, de relatoria do Min. Sydney Sanches.
Convém explicitar que, no que importa aos limites materiais implícitos consagrados na sistemática constitucional brasileira, a esta pesquisa é de especial interesse o princípio implícito da vedação ao retrocesso, debatido alhures. Conforme exposto, o princípio da vedação ao retrocesso revela um conteúdo já inserido e reconhecido na constituição de forma não expressa, de maneira que pode ser subentendido das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. Trata-se, portanto, de princípio constitucional implícito que expressa direito/garantia materialmente fundamental.
Assim, pela importância de seu conteúdo, ao se tratar de garantia de eficácia de todo e qualquer direito fundamental, o princípio da vedação ao retrocesso integra o leque de obrigações político-constitucionais mais basilares do Estado brasileiro, compondo assim parte da própria identidade da Constituição de 1988. Considerando-se que o Constituinte de 1988, ao dotar a Carta Constitucional brasileira de uma série de mecanismos de defesa de seu conteúdo mais basilar, visou obstar a destruição de seus elementos essenciais, almejando a preservação
da identidade constitucional contra possível ação corrosiva dos poderes constituídos, é possível e razoável afirmar que o princípio da vedação ao retrocesso, em todas as suas dimensões, constitui autêntico limite implícito ao poder de reforma à Constituição.
No que concerne ao significado de cada cláusula pétrea, deve-se notar que a validade de emenda ou proposta de emenda em face do princípio da divisão dos poderes, da forma federativa de Estado ou dos direitos e garantias individuais exige a delimitação do conteúdo de cada uma dessas categorias, e que a “exata delimitação da extensão das cláusulas pétreas é, sem dúvida, tarefa magna das Cortes Supremas” (MENDES, 2012, p. 794). Ou seja, a delimitação do significado das garantias de eternidade representa esforço situado no campo hermenêutico, e deve levar em conta toda a sistemática constitucional pátria.
Diante do objeto da pesquisa aqui empreendida, é de especial interesse refletir-se brevemente sobre o conteúdo do inciso IV do § 4º do art. 60 da CF/88, ou seja, sobre aquele dispositivo que diz respeito aos direitos e garantias individuais. Antes, porém, fazem-se necessárias mais duas considerações de cunho geral.
Primeiramente, quando estabelece os limites materiais de reforma, o texto constitucional prevê que não serão objeto de deliberação propostas de emenda à Constituição tendentes a abolir qualquer item do elenco das cláusulas pétreas. Não quer isso dizer que estão proibidas apenas as emendas que declarem expressamente: “Fica abolida a forma federativa de Estado, ou Fica abolido o voto direto” (SILVA, 2014, p. 69).
Em verdade, conforme leciona Gilmar Mendes (2012), o vocábulo abolir, no contexto em debate, significa mitigar, atenuar, reduzir o significado e a eficácia da tutela constitucionalmente outorgada aos conteúdos elevados à condição de cláusula pétrea.
Em segundo lugar, o Supremo Tribunal Federal tem há tempos entendido ser cabível o manejo de mandado de segurança “contra o simples processamento de emenda constitucional que viole alguma das cláusulas pétreas do art. 60, § 4º” (BARROSO, 2009, p. 70). São exemplos desse tipo de tutela o MS 21.747, de 1993 e o MS 21.642, de 1993, ambos de relatoria do Min. Celso de Mello. Pode-se, enfim, passar ao debate sobre o alcance da proteção dada aos direitos fundamentais contra o poder constituinte reformador.
Essa questão gira em torno da exegese a ser realizada do inciso IV do § 4º do art. 60 da CF/88. Em outras palavras, o debate tem por objeto a definição do sentido e alcance da expressão direitos e garantias individuais no dispositivo em comento. Parte considerável da doutrina brasileira advoga pela tese de que “tais cláusulas hão de ser interpretadas de forma restritiva” (MENDES, 2012, p. 792).
Baseando-se na correta preocupação de que a extensão demasiada da amplitude de proteção das cláusulas pétreas pode gerar um engessamento da ordem constitucional, que poderá obstar qualquer mudança significativa eventualmente necessária para a adaptação do Texto Constitucional às novas circunstâncias e desafios sociais (MENDES, 2012), defende-se uma leitura que identifica como limites materiais à reforma constitucional apenas aqueles direitos elencados no art. 5º da CF/88, ou aqueles a eles equiparáveis.
Essa interpretação restritiva é problemática em mais de um sentido. Primeiramente, trata-se de exegese de cunho estritamente literal, que por via de consequência exclui da proteção outorgada pela norma contida no art. 60, § 4º, inc. IV, além dos direitos sociais (arts. 6º a 11), os direitos de nacionalidade (arts. 12 e 13) e os direitos políticos (arts. 14 a 17). Ademais, é preciso ter em mente que a função precípua das garantias de eternidade é a de obstar a destruição dos elementos essenciais da Constituição, servindo, portanto, para a preservação da identidade constitucional contra possível ação corrosiva dos poderes constituídos (SARLET, 2007).
Na verdade, já em seu preâmbulo, a Constituição Federal de 1988 estabelece que o Brasil é um “Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça [...]” (BRASIL, 1988), ou seja, a garantia dos direitos individuais e sociais é, de fato, objetivo permanente do Estado brasileiro.
Demais disso, não se pode deixar de refletir que o conteúdo do Texto Constitucional “consagra a ideia de que constituímos um Estado democrático e social de Direto, o que transparece claramente em boa parte dos princípios fundamentais, especialmente no art. 1º incs. I a III, e art. 3º, incs. I, III e IV” (SARLET, 2007, p. 432).
Desse modo, fica evidente a centralidade dada aos direitos fundamentais sociais na concepção de Estado estabelecida pela atual ordem constitucional brasileira, de tal sorte que tais direitos compõem os elementos essenciais, a própria identidade da CF/88 (SARLET, 2007). Ademais, importa destacar que em nenhuma passagem a Constituição brasileira estabelece qualquer diferença entre os direitos de liberdade (defesa), identificados com os direitos individuais, e os direitos sociais, muito menos estabelece primazia dos primeiros sobre os segundos.
Um outro argumento pode ser utilizado para rechaçar uma leitura restritiva do art. 60, § 4º , inc. IV: todos os direitos fundamentais, até mesmo aqueles consagrados fora do Título II, têm, em última análise, titularidade individual, ainda que alguns tenham expressão coletiva, incluindo-se aí o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. De todo o exposto se pode concluir que os direitos e garantias individuais a que se reporta o inc. IV, do § 4º , do art.
60 da CF/88 “incluem, portanto, os direitos sociais e os direitos de nacionalidade e cidadania (direitos políticos)” (SARLET, 2007, p. 433).
Diante disso, tendo-se em conta o já discutido acerca do caráter basilar dos direitos fundamentais dentro de uma ordem constitucional, e a função precípua das cláusulas pétreas de promover a proteção dos elementos essenciais, ou seja, da identidade da Constituição, chega-se naturalmente à conclusão de que “os direitos fundamentais, expressa e/ou implicitamente reconhecidos pelo Constituinte de 1988, estejam situados no Título II ou em outras partes do texto constitucional, constituem sempre limites materiais expressos ou implícitos” (SARLET, 2007, p. 435) à reforma constitucional.
Após brevemente refletir sobre os limites materiais de reforma constitucional, notadamente sobre o significado e alcance da proteção outorgada pela CF/88 aos direitos e garantias individuais, pode-se prosseguir no debate, que agora buscará lançar luz sobre as noções de jurisdição constitucional e controle de constitucionalidade.
3.2 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE –