3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
3.3 LIQUIDAÇÃO DO DANO
Ao se falar em dever de reparar um dano decorrente de erro médico, deve-se lembrar que, para que haja adequada indenização, faz-se necessário que o dano causado possa ser liquidado em valores expressos. Para que possa ser feita uma avaliação de todos os aspectos do erro médico e dos vários danos causados por ele, se faz necessário que haja uma liquidação do dano.
A inobservância do dever de cuidados para com o paciente pode tornar a conduta culposa, tornando-se evidente que quando há culpa não importa a intenção,
38 MORAES, Irany Novah. Erro médico e a lei. 4. ed. São Paulo: Jurídica Senador, 1998, p. 305.
39 Ibid., p. 305.
40 Ibidem.
ainda que o profissional não tenha tido vontade de praticar o erro, mas praticou o ato lícito, mas que venha adotar uma conduta inadequada pode-se dizer que houve uma conduta mal dirigida41.
De acordo com Miguel Kfouri Neto liquidar o dano consiste em determinar o quantum, em pecúnia, que incumbirá ao causador despender em prol do lesado. Se não houver adimplemento espontâneo da obrigação assim tornada certa, recorrer-se-á à execução42.
Liquidar, ou seja, quantificar o prejuízo sofrido pelo paciente e seus familiares, não só no âmbito físico, mas também, no âmbito moral e patrimonial, nem sempre é fácil. Ao fazer a liquidação do dano patrimonial, tem-se uma avaliação dos valores reais que podem ser conferidos com a realidade. Porém, calcular o quanto vale o dano moral e estético é uma tarefa muito difícil.
Dano estético pode-se entender e mencionar que se trata da lesão à beleza física, da harmonia das formas e da expressão externa de alguém. A estética, é o ramo da ciência que estuda a beleza e suas manifestações. Considera-se que termo estética, originou-se do grego “aisthesis”, e que seu semântico significado traduz
“sensação”43.
O Código Civil em seu artigo 949 dispõe sobre os danos emeregentes:
Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
Em conformidade com o artigo 948 do CC, obtem-se a informação da indispensabilidade do ressarcimento das despesas ocorridas, sem privar as outras reparações devidas proveniente de morte através do erro Médico in verbis:
Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:
I – no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;
II – Na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.
E, ainda, obedece a liquidação do dano material o comando do artigo 944 do
41 GOBBATO, 2003, p. 69.
42 KFOURI NETO, 2019, p. 236.
43 GOBBATO, 2003, p. 131.
Código Civil Brasileiro (2002), “a indenização se mede pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir equitativamente a indenização”44.
Ensina Miguel Kfouri Neto que, cuidados com a saúde do paciente o objeto jurídico específico desta obrigação, em tudo pode se aplicar o artigo 402, do Código Civil: “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, para que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.
A fim de determinar totalmente o valor da perda de dinheiro associada à perda de lucro, a frustração de lucro deve ser demonstrada no registro de compensação de trabalho profissional do paciente.
Nem sempre é fácil determinar esse valor, pois é necessário que o lesado comprove em juízo seus rendimentos habituais à época do sinistro que causou o dano. Mesmo que o paciente gaste com o custo de substitutos para realizar as tarefas profissionais do paciente durante o período de recuperação, se ele arcar com o custo, também deve ser indenizado de acordo com a causa do dano.
Às vezes, a ação de um especialista em arbitragem é necessária para determinar o valor da perda de lucro. Incluindo, de acordo com o Direito Material, o cumprimento do disposto no artigo 946 do Código Civil Brasileiro,
Art. 946. Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato, disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar, utilizará o julgador os dispositivos legais de nosso direito processual (adjetivo, formal, instrumental).
convencionado pelas partes; II – o exigir a natureza do objeto da liquidação”.
Mas sempre observando o disposto no artigo 611, do mesmo Código de Processo Civil que determina que “é defeso na liquidação, discutir de novo a lide, ou modificar a sentença, que a julgou”.
No que diz respeito aos erros médicos, a resolução de perdas materiais obviamente segue as mesmas regras de resolução processual como parte do processo de conhecimento. O que é preciso ressaltar é que é urgente a comprovação dos custos incorridos pelo dano, a fim de equacionar o valor monetário dos prejuízos sofridos pelas vítimas com esses custos. Os números, objetos do contencioso de indenizações, costumam exigir a mesma prova documental na resolução de perdas materiais.
O dano estético tem natureza jurídica autônoma, tais formas de pedir que podem ser cumulados como já decidido e sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 387).
O que causa danos estéticos é uma mudança permanente na aparência, o que pode tornar a situação extremamente ruim. Como qualquer compensação por danos, a obrigação de compensação decorre da relação causal entre as ações ilegais do agente e os resultados prejudiciais. O dano estético é, geralmente, indenizável, principalmente quando a modificação para a piora na aparência do ofendido for muito aparentemente.
O dano estético deve ser observado sempre que houver mudança significativa na aparência anterior do indivíduo, tomando-se como base a sua própria aparência anterior e não os questionamentos da sociedade do que se deve ser considerado feito ou bonito.
4 CIRURGIA PLÁSTICA E RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
Diversas são as divergências entre doutrinadores que discorrem sobre a natureza do contrato celebrado entre médico e paciente. Muitos defendem que o contrato entre o médico e seu paciente é sui generis, ou seja, único do seu gênero, especial, exclusivo e outros defendem ser contrato de prestação de serviços46.
Na relação jurídica a natureza contratual médico/paciente está classificada como um contrato sui generis, que para Aguiar Dias, o médico é uma espécie de conselheiro, protetor e guarda do enfermo que reclama cuidados profissionais no intuito de obter resultados47.
Na verdade, segundo Gobbato fonte, o serviço técnico do médico aplicado com zelo e adequação vem ser a própria prestação contratual. Logo, quando o paciente se diz vítima de erro médico está apontando o inadimplemento da prestação de serviços devidamente.
De certa forma, a negligência acontece no momento em que o médico deixa de observar o dever de cuidado, ou seja, quando não toma todas as precauções necessárias para o bom desempenho de seu trabalho e de suas atividades, como por exemplo, quando esquece algum material que seja da cirurgia, na barriga do paciente, pois então o Médico não obteve a devida atenção que deveria ter, no fechamento da intervenção cirúrgica a relação dos materiais utilizados.
A ação não pode ser desligada do fim do agente, sob pena de se quebrar a veracidade do fato real. O fim da conduta é o elemento intencional da ação, ou seja, a cada fim pode se saber o que se pretendeu inicialmente, sendo, portanto, o fim inseparável do início48.
Sob essa ótica, o dolo, por exemplo, é a consciência do que se quer e a vontade de realizar uma escolha; se não existir dolo ou se a ação não for dolosa não haverá fato típico doloso, eliminando a própria existência do fato típico doloso e não a mera culpabilidade pelo fato do que o sujeito praticou fonte.
Assim, o dolo e a culpa não podem ser elementos da culpabilidade;
colocando-os como que fazem parte desta. Mantendo este posicionamento está-se
46 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 18.
47 GOBBATO, 2003, p. 53.
48 Ibid., p. 81.
fracionando a estrutura natural da ação49. Assim, a culpabilidade ganha um elemento, a consciência de ilicitude (consciência de injusto), mas perde os elementos subjetivos, o dolo e a culpa strictu sensu reduzindo-se essencialmente a um juízo de censura50.
O compromisso do médico que advém de seu cargo, não é algo a se deixar de lado, sua irresponsabilidade deve ser apurada com detalhes minusiosos a fim de que se chegue em uma conclusão coerente se tem ou não culpabilidade pela lesão que seu paciente sofreu.
A responsabilidade pessoal do médico começa no seu consultório a partir do momento em que o paciente marca uma consulta para eliminar as dúvidas sobre a operação. Esta responsabilidade terá então um peso maior porque ele deve fornecer todas as informações de forma clara e correta, pois com essas informações, o paciente vai decidir se aceita a cirurgia.
Além de explicar aos pacientes tudo o que vai acontecer durante a cirurgia, os médicos devem desempenhar suas funções da melhor maneira dentro de seus conhecimentos técnicos, científicos e práticos para garantir que a cirurgia seja segura e eficaz e, o mais importante, para a vida e bem-estar dos pacientes.