Esse capítulo é destinado a discutir a construção de um saber prático em mediação com base nos manuais ensinados nos cursos de capacitação. Esse processo faz parte da estruturação da mediação, no Brasil, como uma nova técnica de administração institucional de conflitos. Meu intuito não é fazer uma comparação exaustiva entre os manuais ou discutir passo a passo a técnica da mediação de conflitos, ou ainda fazer um mapeamento dos manuais de mediação no Brasil. Interessa pontuar alguns assuntos tratados nesse material, entendendo que a difusão desses manuais no país, é parte da área que se denomina „mediação de conflitos‟ e também mostrando a maneira ideal que se propõe realizar a mediação, considerando algumas divergências do campo.
Apresento, primeiro, alguns manuais de mediação brasileiros, depois passo a discutir o Guia de Mediação do ROJAQ que trabalha com o modelo da chamada mediação relacional, utilizada no Quebec/Canadá. Como se poderá notar, o foco desse modelo canadense distancia- se bastante da busca de um acordo ou de uma mediação mais próxima à conciliação, construindo uma mediação que leva em conta questões emocionais e percepções subjetivas do conflito. Importa apresentar esse modelo canadense, visto que, ele também faz parte da estruturação das práticas de „mediação de conflitos‟ e tem servido de modelo por muitos
experts brasileiros sobre o assunto.
O Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA)
A grande maioria das instituições privadas que praticam e ensinam a mediação em todo o país estão vinculadas ao Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA), que define como seu objetivo principal:
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Congregar e representar as entidades de mediação e arbitragem, visando a excelência de sua atuação, assim como, o desenvolvimento e credibilidade dos MESCs (Métodos Extrajudiciais de Solução de Controvérsias), sempre observando as normas técnicas e, sobretudo, a ética.
O CONIMA foi fundado em 24 de novembro de 1997 durante um seminário realizado no Superior Tribunal de Justiça. Dessa iniciativa resultou a elaboração de dois documentos fundamentais à Arbitragem e à Mediação no Brasil: os “Regulamentos – Modelo” harmonizadores da prática da mediação e arbitragem, bem como os respectivos “Códigos de Ética”, os quais são de observância obrigatória pelos árbitros e mediadores das instituições associadas ao CONIMA. Ficaram assim estabelecidas as condições básicas institucionais para a formação de um “quadro nacional” daqueles especialistas e suas respectivas instituições, podendo atuar indistintamente, sem maiores dificuldades procedimentais, em qualquer unidade federativa.33
Tanto o Centro de Mediação de Conflitos de Olinda, como o Balcão de Direitos do Viva Rio, que praticam mediação dentro do projeto de Governo Balcão de Direitos não estão vinculados ao CONIMA. Porém, o Centro de Mediação e Arbitragem de Pernambuco (CEMAPE)34, instituição que capacita mediadores em Pernambuco e esteve envolvido no projeto de política pública de mediação no estado de Pernambuco, está entre as instituições que compõe o CONIMA; assim como, também está o MEDIARE, no Rio de Janeiro, responsável por capacitar inicialmente os mediadores no Balcão de Direitos do Viva Rio.
De acordo com o Código de Ética do Mediador („Anexo C‟ dessa tese), disponível no site do CONIMA, o mediador pautará sua conduta nos seguintes princípios: imparcialidade, credibilidade, competência, confidencialidade e diligência. Ainda dispõe o Código de Ética que a mediação fundamenta-se na autonomia da vontade das partes, devendo o mediador
33 Ver site do CONIMA http://www.conima.org.br/index.html
34 “O Centro de Mediação e Arbitragem de Pernambuco (CEMAPE) é uma associação sem fins lucrativos,
criadas em 1997, pela Federação das Associações Comerciais do Estado de Pernambuco (FACEP), e a ela vinculada. É filiado ao Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA) e à Câmara Brasileira de Mediação e Arbitragem Empresarial (CBMAE), contando também com o apoio de entidades como OAB/PE e SEBRAE/PE. O seu objetivo é administrar mediações e arbitragens, aparada em Regulamento oficial. Dispõe, para tanto, de um corpo de especialistas em mediação e arbitragem, vinculados a um Código de Ética obrigatório.” (folder de divulgação do CEMAPE)
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centrar sua atuação nesta premissa. O caráter voluntário do processo da mediação garante o poder das partes de administrá-lo, estabelecer diferentes procedimentos e a liberdade de tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo. Aqui se constrói um mediador que não intervém e, portanto, tem um papel diferente do de árbitro.
Vale ressaltar que a mediação de acordo com o Projeto de Lei 94/02 (ANEXO B) aguardando aprovação da Câmara dos Deputados e também o tipo de mediação disposto no Regulamento do CONIMA para instituições que a praticam, difere, em alguns aspectos, do modelo das mediações extrajudiciais para população de baixa renda. A mediação que trata o Projeto de Lei (P.L. 94/02 – „Anexo B‟ dessa tese) é judicial e está bastante atrelada aos Tribunais de Justiça. Aquela descrita no Regulamento do CONIMA tem foco em pessoas físicas ou jurídicas que desejam pagar para alguma entidade que possa administrar os seus conflitos. Por fim, a mediação trabalhada nessa tese, insere-se em um movimento de ampliação de acesso à Justiça para a população de baixa renda, e não somente pautada no intuito de acelerar o processo decisório ou produzir algum lucro por meio da administração do conflito.
Apesar de serem mediações aplicadas em contextos diversos e com objetivos diversos, o campo de saber que está sendo delimitado como „mediação de conflitos‟ no Brasil passa por aquilo que o CONIMA aceita e regula, e, também, pelo Projeto de Lei. A mediação extrajudicial para população de baixa renda, apesar de se realizar em um ambiente totalmente diverso dos Tribunais de Justiça ou de entidades privadas, acaba sendo influenciada e orientada por essas regulamentações, pois se mistura a esses órgãos de uma forma ou de outra, por exemplo, por meio dos cursos de capacitação e na utilização de seus profissionais.
O ensino das práticas da mediação e seus manuais
A descrição das etapas da mediação contidas no livro da Coleção Primeiros Passos sob o título O que é mediação de conflitos? (BRAGA NETO; SAMPAIO, 2007) estão baseadas na regulamentação da mediação do CONIMA. São elas: pré-mediação, abertura, investigação, agenda, criação de opções, avaliação de opções, escolha das opções e solução. Descrevo, a
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seguir, sucintamente cada uma delas, ressaltando que essa dinâmica se assemelha às etapas da mediação praticada pelo Regroupement des Organismes de Justice Alternative du Québec (ROJAQ), como será descrito posteriormente.
A “pré-mediação” é o primeiro momento de contato dos mediados com o processo. Nela se apresenta a minuta de contrato de prestação desse serviço, bem como o modo em que este se realizará. É um momento importante para o nascimento da confiança no processo e para a posterior transferência dessa confiança para o mediador. Na etapa da “abertura” o mediador fará sem intervenção, esclarecimentos sobre o procedimento. Receberá o contrato de mediação já com as modificações ou assinatura das partes e tentará conhecer, por intermédio da sua „escuta ativa‟ e atenta, as várias formas de comunicação. Durante “a investigação”, o mediador formulará perguntas para conhecer toda a complexidade da relação entre os mediados. Nessa etapa, o mediador aporta técnicas com o objetivo de trazer reflexão e definir a controvérsia, as posições e, sobretudo, as motivações dos mediados. Em seguida, inicia-se “a elaboração da agenda”, em que é indicado cada um dos temas que receberão tratamento específico e serão objeto de decisões futuras de maneira parcial ou total.
Depois vem a etapa da “criação de opções”, que requer a criatividade de todos. Nela se buscam eventuais opções de resolução. Quanto maior o número de opções, maiores serão as chances de possíveis soluções. Nesse momento, é firmado um compromisso entre todos, no qual as ideias apresentadas não serão objeto de avaliação, nem de tomada de decisões. Passa então, para a etapa de “avaliação de opções”, em que faz-se uma projeção no futuro das opções apresentadas, com a análise de cada uma das alternativas aventadas. Já na escolha das possibilidades previstas, com auxílio do mediador, as partes deverão escolher as que melhor se adaptam às suas motivações, não se esquecendo da sua viabilidade prática e jurídica. Em seguida, inicia-se “a elaboração da solução” ou das soluções, mediante a elaboração conjunta do termo final de tudo, o que os mediadores escolheram e identificaram como resolução ou transformação. (BRAGA NETO; SAMPAIO, 2007)
De acordo com Braga Neto e Sampaio (2007, p. 46) tais etapas,
[...] constituem uma seqüência lógica e até mesmo simples e natural de um modo de se resolver diferenças entre as pessoas, mas aporta uma forma mais didática de
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administrar conflitos, pois são justamente as dificuldades, provocadas pelo desgaste emocional do processo que dificultam a sua gestão.
Eles afirmam ainda que é por esse desgaste emocional que as pessoas necessitam de um terceiro imparcial que as ajude a gerir o conflito. E destacam também que um dos resultados esperado da mediação é que o mediador consiga capacitar as pessoas a gerir os seus próprios conflitos. Essa técnica não é uma receita de bolo, salientam eles, não se trabalha com casos, mas sim com pessoas.
Os autores descrevem o que é a „escuta ativa‟ que deve ocorrer na etapa da “abertura da mediação” da seguinte maneira:
O mediador deverá deixar em aberto a fala das partes, a fim de proporcionar informações sobre o que as levou a buscarem seus serviços. Inicia-se neste momento, muito embora tal técnica do mediador seja pressuposto de sua função, o que vários autores definem como escuta ativa ou dinâmica. Trata-se da observação permanente desse terceiro com relação à comunicação entre as partes, sem nenhuma associação de idéias a situações ou momentos por ele vivenciados, sem julgar as partes e, sobretudo, sem despojar-se de sua realidade rotineira, a fim de escutá-las da forma e com a intenção com que desejam ser ouvidas. [...] Essa técnica, ou mais precisamente, mesma atitude de escuta, deve ser empregada ao longo de todo o processo [...] (BRAGA NETO e SAMPAIO, 2007, p. 50)
A „escuta ativa‟ não é no sentido de „agir‟ do mediador em relação às partes, mas observar com atenção, sem fazer julgamentos morais sobre a comunicação entre as partes, sem associação de ideias. Essas exigências feitas ao trabalho, coloca o mediador em uma posição que exige uma imparcialidade, ensinando-o a supor qual a forma que elas “desejam” ser escutadas.
Um mediador do Balcão de Direitos do Viva Rio descreve essa dificuldade em ser imparcial na prática da mediação em alguns casos:
Um dia uma mãe veio ao Balcão contar que a filha havia sido abusada pelo pai, me contou detalhes da história e trouxe a garota que confirmou toda a história. Esse foi, possivelmente, um dos casos que mais me marcou na minha passagem pelo Balcão. Eu encaminhei para a Delegacia da Mulher para fazer o registro policial, mas a mãe queria fazer a mediação com ele, ela me falava „eu quero chamar ele aqui!‟ E menos de um mês depois, estou eu fazendo a mediação com o cara na minha frente para a separação. No fundo, na hora tudo se mistura... ela tocava na situação do abuso como a questão principal e o meu papel é difícil controlar. É muito difícil aqui parar e pensar como fazer. Eu estou com muita raiva desse cara, claro! Mas cadê a minha
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imparcialidade nesse caso? Até que ponto essa minha raiva vai intervir no acordo que eu vou fazer ali, até que ponto eu vou usar isso e vou colocar o cara contra a parede... A minha vontade era pegar o cara e bater muito nele! Fiquei com ódio! Tem casos que são complicados. O mediador não tem que ser um cara técnico, mas ele tem que ter as ferramentas para lidar com muitas coisas e saber usar cada uma delas no momento adequado. Tem que aprender a técnica, as vezes usar uma coisa, as vezes usar outra... Vitor Lopes, advogado e um dos autores do livro que estava sendo lançado na ocasião do encerramento do Ciclo de Palestras da Comissão de Mediação da OAB/RJ, também fala da dificuldade da atuação do mediador. Segundo ele, o mediador deveria tomar uma posição mais ativa, porém, pondera constatando que essa atitude mais ativa do mediador é algo complicado porque a imparcialidade do mediador é fundamental. Entretanto, o advogado questiona: “como ser ativo e imparcial ao mesmo tempo?” Vitor Lopes acredita que há uma necessidade de regulamentação da mediação, para que ela possa ser um meio de resolução com limites definidos.
O foco na „escuta‟ do mediador pressupõe que esse ato basta para „ajudar‟ as partes a se entenderem. Esse foco foi bastante enfatizado na palestra na OAB/RJ sobre a “comunicação não violenta”, citada no início da tese.
Além da „escuta ativa‟, na apostila do projeto de mediação do estado de Pernambuco, escrita por Carlos Eduardo Vasconcelos, diretor do Centro de Mediação e Arbitragem de Pernambuco (CEMAPE)35, ensina-se como os mediadores podem obter uma „comunicação positiva‟, valorizando as seguintes práticas: “adote uma escuta ativa; construa a empatia; aprenda a perguntar; estabeleça a igualdade na comunicação; adote a linguagem „eu‟; e seja claro no que diz.” Para um „relacionamento construtivo‟ são necessárias as seguintes características: “separe o problema pessoal do problema material; passe para o outro lado; não reaja; nunca ameace.”
Além dos tópicos da „escuta ativa‟ e da „comunicação positiva‟, os manuais de mediação, apesar de serem bem diversificados, trazem a discussão sobre uma visão positiva
35 Essa apostila, como descreve no início, é uma versão revisada e ampliada do texto publicado com a seguinte
catalogação: Vasconcelos, Carlos Eduardo de. Educação para a Paz. Relações Interpessoais e Mediação de
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do „conflito‟. Na apostila para capacitação de „facilitadores‟ (agentes comunitários) do projeto Núcleos de Mediação Comunitária do estado de Pernambuco, há uma passagem que ilustra todos esses tópicos discutidos:
Conflito é um fenômeno próprio das relações humanas. Eles acontecem por causa das posições divergentes em relação a algum comportamento, necessidade ou interesse comum. [...] O conflito não é ruim em si mesmo. Ele pode ser aproveitado como oportunidade para a solução de problemas que estavam “varridos para debaixo da cama”. O problema é que, quando as pessoas não estão preparadas para lidar com conflitos, esses podem ser transformados em confronto, violência. Todos nós queremos ser tratados com respeito e igualdade. Mas as pessoas estão muito impacientes e agressivas. Talvez por causa da instabilidade de emprego, ou do desemprego, ou porque são muitas e muito rápidas as mudanças na vida moderna, ou porque são muitas as injustiças e necessidades insatisfeitas, ou porque se sentem no direito de exigir, ou por várias dessas razões, ou outras mais. A família é a principal caixa de ressonância desses problemas. No mundo atual, cheio de tantas novidades e mudanças, a capacidade mais importante para se dar bem na vida – além da responsabilidade social, da educação e de uma profissão – é a capacidade de resolver conflitos. A capacidade de resolver conflitos depende de nossa comunicação, do nosso jeito de tratar as pessoas. Quando adotamos uma comunicação positiva [grifo meu], as nossas discussões, os nossos conflitos tendem a ser amigavelmente resolvidos. Nem sempre é possível resolver um conflito diretamente negociando com outra parte. Há pessoas „sangue quente‟, que rompem relações ou revidam, dificultando ou impedindo um entendimento direto. Daí porque muitas vezes, é necessário contar com o apoio de uma terceira pessoa, um facilitador ou um mediador, para recuperar o diálogo e o entendimento. (VASCONCELOS, 2006, p. 5)
Em vários manuais difunde-se a ideia de que a sociedade é bastante conflituosa e violenta e que as pessoas são, elas mesmas, incompetentes para tratar seus conflitos, precisando de um terceiro que as ajude a fazê-lo. O que está em consonância com a ideia da valorização da comunidade, onde se poderia resgatar laços de solidariedade que teriam sido perdidos em sociedades individualistas atuais.
Sobre essa concepção, Schuch descreve o movimento comunitarista a partir de um discurso presente na Justiça Restaurativa de “evolucionismo às avessas”, isto é, uma crescente ideia de anomia social. A autora faz referência às formas Maori de resolução de conflitos que deu base para a elaboração dos princípios da Justiça Restaurativa, como argumenta a seguir (Schuch, 2006, p. 15-16):
Atualmente as sociedades seriam desunidas e conflituosas e, em tempos remotos, a sociedade teria sido integrada e pacificada. A insistência dos seus fundamentos „antropológicos‟, embasados nas formas Maori de resolução de conflitos, implica
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justamente nessa associação entre o desenvolvimento da „civilização‟ e do progresso – da ciência, do mercado, do direito – e o crescimento de conflitos, pois tais elementos trabalhariam com uma lógica desumanizante que é prioritariamente racional, em detrimento dos processos emocionais e sentimentais, próprios da essência do „humano‟. Com a crescente violência social – diagnóstico que é recorrente entre os participantes do projeto restaurativo – acrescida de um diagnóstico de ineficácia do sistema de justiça criminal, visto como incapaz de oferecer respostas adequadas a esses problemas crescentes da violência, haveria a necessidade de implantação de dinâmicas de pacificação social e de mitificação dos conflitos. A Justiça Restaurativa daria oportunidade para essa efetivação, uma vez que trabalharia com valores, ao invés de apenas normas e leis. Os principais valores das práticas restaurativas referem-se à harmonia, ao perdão e ao arrependimento.
Além da afirmação do aumento dos conflitos no mundo contemporâneo, outro tópico sempre presente nos manuais de mediação é a enumeração das vantagens da mediação em relação as outras formas de administração de conflitos. Essas vantagens são expressas nos seguintes termos nessa apostila pernambucana:
Na mediação as partes escolhem ou aceitam, livremente, o mediador; nas reuniões de mediação o mediador e as partes se relacionam com respeito e igualdade; o que é discutido durante a mediação é sigiloso e não pode ser utilizado para qualquer outro objetivo; a simplicidade torna a mediação rápida; na mediação as pessoas se comunicam positivamente e elas próprias chegam à solução, com apoio do mediador; através da mediação obtêm-se acordos de ganhos mútuos, permitindo fazer amizades e parcerias. (VASCONCELOS, 2006, p. 9)
Durante a entrevista que fiz com um advogado do CEMAPE anotei a seguinte situação:
Entra na sala, onde estava sendo realizada a entrevista, uma advogada que trabalha no CEMAPE. Em mãos, trazia um livro recém-lançado sobre mediação de conflitos. Ela, com entusiasmo, entrega o livro para o entrevistado dizendo: “olha o que eu acabei de ganhar, estou super curiosa!”. Ele folheia o livro e comenta: “é uma mediação para o mundo dos negócios?” A advogada responde: “é uma linha bem de paz, ensinando técnicas de meditação, bem interessante, de um lado espiritual, com outra visão de mundo. O autor é meu amigo!” O advogado do CEMAPE afirma: “acho interessante essa visão da mediação com a meditação, que traz também técnicas de respiração e de relaxamento! Uma visão mais alternativa...”
Nessa situação descrita, ambos os advogados demonstram uma simpatia pelo estilo de mediação que está afastado da busca exclusiva de obtenção do acordo entre as partes, ele se aproxima de um estilo que tem uma orientação quase mística no campo de administração de conflitos, com técnicas de meditação entre outras.
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Luiz Alberto Warat, Coordenador da Associação Latina de Mediação (ALMED), durante palestra sobre os Balcões de Direitos realizada em Brasília no dia 19 de dezembro de 2002, define a justiça alternativa como “feminina” e o judiciário como “masculino” e critica essa classificação. Ele diz que a justiça alternativa é considerada mais “sensível”, que leva em conta o emocional, e o judiciário mais “racional” e, por isso, haveria preconceito contra a justiça alternativa. Acrescenta que é unanimidade a percepção de que os conflitos familiares e entre pessoas próximas devem ser tratados na lógica da mediação, por levar fatores emocionais. Já conflitos entre desconhecidos devem ir para a justiça formal, por ser mais racional. A seguir cito o trecho dessa palestra de Warat em que considera os programas de Balcão de Direitos como um processo educativo amplo, permeado por uma lógica pedagógica, e demarca a mediação comunitária como tendo um potencial revolucionário muito grande em comparação a mediação judicial, na qual esse potencial se perderia. Em suas palavras:
Os Balcões de Direitos são profundamente revolucionários, sobretudo a partir da mediação. [...] O potencial revolucionário da mediação só pode ser realizada através dos Balcões, não através da magistratura. Há dois tipos de mediação: aquela em que os