Os acordos bilaterais de investimento começaram a ser negociados a partir dos anos 60. Até então, se considerava que o investimento estrangeiro direto era matéria preferencialmente regulada por leis e regulamentos nacionais. A regulamentação internacional somente era aceita em casos excepcionais, ou quando ações dos governos hospedeiros causavam algum dano aos investimentos em operação.
No início, o principal foco dos acordos bilaterais de investimento foi a proteção de tais atividades contra nacionalizações ou expropriações e contra proibições de livre remessa de fundos ao exterior. A nacionalização de empresas americanas, em Cuba e no Chile, sem pagamento de indenização, além de eventos ocorridos na Líbia, fortaleceram a ideia de que as expropriações somente poderiam ser realizadas com base em critérios de utilidade pública e com justa indenização, em conformidade com as regras vigentes na legislação nacional e no direito internacional. O empenho na proteção aos investimentos em grande parte decorreu de tais experiências de nacionalização
Nos dias correntes, o papel das normas internacionais é amplamente aceito na regulamentação de investimentos estrangeiros. Uma extensa rede de acordos bilaterais, regionais e multilaterais visando à promoção e proteção aos investimentos vem sendo construída. Esse arcabouço jurídico internacional para a regulação do investimento estrangeiro direto já existe, consistindo em vários tipos de regras
nacionais e internacionais, assim como princípios, que se diferenciam no grau de especificidade e de coerção. Em termos de conteúdo, as cláusulas dos acordos de proteção a investimentos dizem respeito à redução ou eliminação de restrições ao ingresso de empresas estrangeiras no país de destino, à eliminação de tratamento diferenciado em relação às empresas nacionais e ao livre funcionamento do mercado doméstico. Esses dispositivos costumam cobrir também a proteção dos investimentos já realizados contra medidas prejudiciais implementadas pelos governos dos países receptores, a garantia de pagamento de indenização, em caso de expropriação, o tratamento não discriminatório em relação a outros mercados e o acesso a um mecanismo de solução de controvérsias fora dos quadros jurídicos nacionais.
A tendência atual nessa matéria tem sido o crescimento do número de acordos de proteção ao investimento entre países em desenvolvimento, os chamados acordos Sul-Sul, já que muitos passaram da condição de exclusivamente importadores para exportadores de capital, inclusive o Brasil. Nesse aspecto, o País destoa dos demais Membros do MERCOSUL e vizinhos da América do Sul, que têm acordos da espécie firmados com diversos países, inclusive com a China, embora o processo de internacionalização das empresas brasileiras seja cada vez mais consistente e bem mais visível que o das empresas de tais países.
Como se sabe, há empresas brasileiras de todos os portes atuando no exterior, incluindo públicas e privadas. A América do Sul tem sido destino cada vez mais atraente, em razão de diversos fatores, que vão desde a busca de recursos naturais – a região é rica nos mais diversos tipos de minerais, em especial, os energéticos - à diversificação de riscos contra instabilidades macroeconômicas. Embora os Estados Unidos ainda sejam importante destino dos investimentos brasileiros no exterior, dentre as 20 principais empresas brasileiras investidoras, 10 tiveram como foco a América Latina.
No entanto, um fator que ainda dificulta a expansão mais vigorosa dos negócios das empresas brasileiras no exterior e, principalmente, nesse mercado é a ausência de acordos de proteção aos investimentos brasileiros, firmados com países alvo de tais iniciativas de internacionalização.
Maria Fatima Berardinelli Arraes de Oliveira
Entre 1994 e 1999, 14 acordos de proteção e promoção a investimentos estrangeiros foram firmados pelo País. Seis desses acordos foram encaminhados ao Congresso Nacional, mas não chegaram a ser ratificados, tendo em vista as resistências enfrentadas quanto a cláusulas centrais que, segundo a opinião do Legislativo, feriam a soberania nacional. As cláusulas que dificultaram tal aprovação continham dispositivos sobre os seguintes pontos: definição de investimento estrangeiro (muito abrangente), tratamento de nação mais favorecida, indenização por desapropriação, garantia de livre transferência de recursos, limitação da capacidade regulatória do Estado e mecanismo de solução de controvérsias entre investidor e Estado em corte internacional.
Com tal oposição, os acordos acabaram sendo retirados do Congresso pela Presidência da República.
Não foram renegociados e nem retornaram aquela Casa para aprovação. Não chegaram a entrar em vigência. O Governo brasileiro, desde então, assumiu posicionamento contrário à negociação de novos acordos de promoção e proteção ao investimento, com base na argumentação de que estes instrumentos limitam o espaço de adoção de políticas públicas e geram compromissos restritivos à implementação de medidas para o desenvolvimento industrial, além de serem ineficientes para determinar a realização de investimentos em um país.
Até há pouco tempo atrás, essa posição poderia ser explicada pelo reduzido número de empresas brasileiras multinacionais e pela ausência de investimentos brasileiros significativos no exterior. Por outro lado, o fluxo regular e crescente de investimento externo direto ingressado, no País, mesmo sem os acordos de proteção, também contribuiu para diminuir a urgência em renegociá-los. Some-se a isso, a obtenção pelo País do “grau de investimento” conferido pela agência de risco Standar & Poor’s, em 2008, já indicando que o Brasil constitui opção segura para investimento, com baixa probabilidade de inadimplência. Ainda, o Brasil não possui histórico de políticas nacionalizantes ou expropriantes de ativos de investidores estrangeiros.
A crescente presença de brasileiros em outros mercados altera esse quadro, gerando a demanda de receberem do Governo apoio jurídico para evitar os riscos de possíveis prejuízos decorrentes de fatores
Acordo Internacional para a Proteção de Investimentos Brasileiros no Exterior
políticos, como a intervenção do poder público local, de ameaças a seus ativos e quebras de contrato praticadas em razão de mudança nos posicionamentos dos governos, o que vêm ocorrendo, principalmente, na América do Sul. Acontecimentos, não muito distantes no tempo, envolvendo empresas brasileiras, mostraram que a ausência de tratados visando à proteção de investimentos pode representar potencial obstáculo à expansão das empresas brasileiras no exterior ou à segurança de suas iniciativas.
Embora os estudos sobre o tema não apontem a existência de evidência empírica de que os Acordos de Proteção aos Investimentos possam realmente influenciar os fluxos de ingresso de investimentos num determinado país, acordos internacionais dessa natureza propiciam a segurança jurídica necessária à criação de um ambiente favorável a tais iniciativas.
Assim, face ao novo contexto em que o Brasil passou de país essencialmente hospedeiro para país interessado em proteger os investimentos das empresas nacionais que iniciam seu processo de internacionalização, as cláusulas contestadas mereceriam nova análise, buscando-se cobertura para a atuação externa das empresas brasileiras.
A relativização do conceito de soberania nacional trazida pela globalização, o fato de que até mesmo a China - país de regime com forte intervenção estatal - já firmou um grande número de Acordos de Proteção a Investimentos, inclusive, com quase todos os países da América do Sul, e os novos padrões de dispositivos que integram uma nova geração de acordos de tal natureza, sugerem que, já passados quase 20 anos da assinatura desse tipo de tratados pelo País, a posição brasileira poderia ser revisitada, de forma a suprir a lacuna existente, tendo como foco, prioritariamente, a proteção dos investimentos brasileiros no exterior.
Maria Fatima Berardinelli Arraes de Oliveira
1 Natalia N. Fingermann é doutoranda em Administração Pública e Governo na FGV-SP, Mestre em Social Development pela University of Sussex e Bacharel em Relações Internacionais pela PUC-SP. Atualmente, é professora e coordenadora do curso de Relações Internacionais do Centro Universitário SENAC.
2 Claudio Oliveira Ribeiro é Doutor e Mestre em Ciência Política pela Universidade de São Paulo e Bacharel em Ciências Sociais pela PUC-SP. Atualmente, é professor e pesquisador no curso de Relações Internacionais da PUC-SP e do Centro Universitário SENAC, além de analista sócio-econômico do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, Brasil.