Maternidade de Substituição e a Barriga de Aluguel

A maternidade de substituição origina-se da fertilização in vitro, a partir da manipulação do material genético: o óvulo, o esperma ou ambos são

retirados de seu habitat natural e criados num tubo de ensaio ou in vitro e, após a fecundação, introduzidos no útero de uma mulher.

Essa técnica pode ser utilizada por casais ou companheiros, provindo o óvulo e o sêmen deles, sendo o embrião implantado no útero de outra mulher. É possível também que os gametas (óvulo ou esperma) não sejam fornecidos pelos parceiros, mas venham de doador (es).

Assim, pode-se fazer a distinção entre mãe portadora e mãe substituta, recebendo a primeira o óvulo do casal já fecundado, enquanto a segunda é inseminada com o esperma do marido da contratante, fornecendo também o óvulo. Estes acordos econômicos com fins reprodutivos realizados entre casais interessados e mulheres ocorrem há mais de vinte anos na Europa, e, seguramente, há mais tempo nos EUA, onde existem até associações civis para a facilitação do uso destas técnicas⁴⁰.

Caso surgirem disputas referentes aos direitos sobre a criança havida por maternidade de substituição, os tribunais norte-americanos tendem a decidir no sentido de entregar a criança ao casal que a “encomendou”41

. Ao contrário, os tribunais ingleses decidiram em favor da mãe gestacional que quebrou o compromisso de entregar a criança após o nascimento.

É justamente a exclusão jurídica total da maternidade da mulher gestatriz que torna a técnica da gestação de substituição tão polêmica entre nós, com a imagem da criança recém-nascida ser arrancada dos braços da mulher que a carregou durante nove meses. Este problema, no entanto, pode ser resolvido concedendo-se , a princípio, a maternidade à mulher que deu à luz a criança; ao mesmo tempo, deve ser estabelecida, legalmente, a possibilidade que a “mãe idealizadora” a adote imediatamente, caso a “mãe legal” concorde com isso.

_____________________ 40

BARBAS, Stela M. de Almeida Neves. Direito ao patrimônio genético. Coimbra: Almedina, 1998. p. 144.

41

6. NORMATIZAÇÃO E REGULAMENTAÇÃO DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA NO BRASIL

42

No Brasil, ainda não existe uma legislação específica que regulamente o uso das tecnologias de RHA.Há anos tramitam pelo Congresso Nacional projetos de lei que regulamentam essas práticas, porém muitos já foram arquivados. A ausência de uma normatização oficial sobre os procedimentos relacionados à RHA fez com que no Brasil fosse criada em 1992 a primeira regulamentação oficial sobre o assunto, a Resolução 1.358/1992, do Conselho Federal de Medicina (CFM). Com as crescentes mudanças tecnológicas, sociais e culturais ao longo dos anos tornou-se necessária a sua reformulação, o que culminou em uma nova regulamentação, a Resolução 1.957/2010, a qual sofreu novas alterações em 2013 e deu origem à Resolução 2.013/2013, que atualmente regula os procedimentos de RHA no Brasil. A nova resolução do CFM procurou atender às demandas do atual cenário social do país e estabeleceu que qualquer pessoa pode ser submetida às técnicas, independentemente da orientação sexual e do estado civil, enquanto na Resolução 1.358/1992⁴³, apenas mulheres poderiam ser as usuárias. É especificado, também, que a doação de gametas pode ocorrer desde que os doadores sejam mantidos em anonimato.

A idade máxima deve ser de 35 anos para mulher e de 50 anos para o homem. O útero de substituição é permitido pela nova resolução, desde que

haja parentesco de até quarto grau com um dos parceiros e que seja respeitada a idade limite de 50 anos.

De acordo com a atual resolução, o número máximo de embriões a serem transferidos não pode ser superior a quatro e deve ser de acordo com a idade da receptora. Assim, a resolução sugere para mulheres até 35 anos o máximo de dois embriões; para mulheres entre 36 e 39 anos, até três embriões e para mulheres entre 40 e 50 anos, até quatro embriões.

_______________________ 42

. Lewis R. Genética humana: conceitos e aplicações. 5a ed. Rio

de Janeiro: Guanabara Koogan; 2004. Disponível em: www.sbrh.org.br/revista. Acessado em 14.05.2016

43.

Brasil. Resolucão CFM n(1.358/1992 de 19 de novembro de 1992. Adota normas éticas para uso das técnicas de reprodução assistida. Publicada no DOU em 19 de novembro. Disponível em: www.sbrh.org.br/revista. Acessado em 14.05.2016

Fica também estabelecido pela resolução que a idade máxima para uma mulher ser submetida a uma técnica de RA é de 50 anos.

A Resolução 2.013/2013 determina que a fertilização post mortem é permitida, desde que haja uma autorização prévia do(a) falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado.

Já, a Resolução nº 2121/2015 do CFM (Conselho Federal de Medicina)⁴⁴, em anexo, a mais atual no Brasil, dispõe sobre a normas éticas para a utilização das técnicas de Reprodução Humana Assistida – sempre em defesa do aperfeiçoamento das práticas e da observância aos princípios éticos e bioéticos, que ajudarão a trazer maior segurança e eficácia a tratamentos e procedimentos médicos – tornando-se o dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos brasileiros e revogando a Resolução CFM nº 2013/13, publicada no D. O. U. de 9 de maio de 2013, Seção I, p. 119.

Existe um Projeto de Lei⁴⁵ que visa definir normas de utilização de Reprodução Humana Assistida no Brasil. Praticada há mais de 20 anos no Brasil, atualmente médicos seguem regulamentação do CFM (Conselho Federal de Medicina), mas a Reprodução Assistida não é prevista em nenhuma lei.

Contudo esse cenário está prestes a mudar com a análise pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara do PL 115/15, que “institui o Estatuto da Reprodução Assistida”, para regular a aplicação e utilização das técnicas de reprodução humana assistida e seus efeitos no âmbito das relações civis sociais”.

Segundo a especialista em reprodução humana assistida, Karla Martins, “a lei vem estabelecer as práticas que são vedadas, os princípios de proteção do embrião, situações especiais, concessão temporária de útero, preservação dos embriões, e inclusive um sistema de responsabilização de penalidades e infrações administrativas, complementa”.

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44

Resolução CFM nº 2121/2015. Disponível em:

www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2015/2121_2015.pdf. Acesso em 15.05.2016.

45

Projeto de Lei 115/2015. Disponível em:. www.saudeonline.grupomidia.com/projeto-d-lei-propoe-regras-para-reproducao-assistida/. Acesso em 15.05.2016.

6.1 NORMATIZAÇÃO E REGULAMENTAÇÃO DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA – COMPARADO46

- Na Argentina:

Até 2013 a Argentina não tinha uma lei em nível federal. No entanto, a província de Buenos Aires era regulada pela Lei n◦ 14.208, aprovada no fim de 2010. Tal lei, a primeira em nível provincial a legislar sobre esse tema na Argentina, era muito restritiva, limitava o acesso aos tratamentos apenas a casais e permitia somente técnicas de fertilização homólogas.

Em 23 de julho de 2013 entrou em vigor a Lei n◦ 26.862, atualmente vigente em todo o território argentino. Essa lei tem como objetivo garantir o acesso integral aos procedimentos e às técnicas médicas de RA.Os pontos principais são: • Acesso gratuito aos procedimentos médicos para todos os cidadãos, sejam eles casais heterossexuais ou homossexuais, ou ainda pessoas solteiras, que tenham ou não algum problema de saúde.O sistema de saúde pública cobrirá todo argentino e todo habitante que tenha residência definitiva. Não há menção de limites de idade.

Em situação de reprodução medicamente assistida que requeira gametas ou embriões doados, esses deverão ser oriundos dos bancos de gametas ou embriões devidamente inscritos no Registro Federal de Estabelecimentos de Saúde do Ministério da Saúde. A doação nunca poderá ter caráter lucrativo ou comercial.

Estão incluídos na cobertura prevista nesse artigo os serviços de preservação de gametas ou tecidos reprodutivos destinados àquelas pessoas, incluindo menores de 18 anos, que em caso de não poder concluir uma gestação por problemas de saúde ou tratamentos médicos, ou ainda intervenções cirúrgicas, possam evitar o comprometimento da capacidade de procriar.

Comparada com a antiga lei da província de Buenos Aires, a nova lei de RHA da Argentina é um projeto avançado, porque não requer dos receptores comprovação de infertilidade ou estar em um relacionamento, não discrimina por sexo ou idade, inclui técnicas de alta complexidade e novos procedimentos e técnicas desenvolvidos mediante avanc¸os técnico-científicos quando forem autorizados pelo Ministério da Saúde.

______________________________________ 46

. Lewis R. Genética humana: conceitos e aplicações. 5a ed. Rio

de Janeiro: Guanabara Koogan; 2004. Disponível em: www.sbrh.org.br/revista. Acessado em 14.05.2016

- No Chile:

A situação legal do uso das técnicas de RHA no Chile se assemelha à de muitos países latino-americanos. Ainda não há uma lei específica, contudo existem projetos de lei em discussão. No Chile existem dois documentos sobre o assunto, um normativo e outro legislativo. O normativo é o acesso gratuito aos procedimentos médicos para todos os cidadãos, sejam eles casais heterossexuais ou homossexuais, ou ainda pessoas solteiras, que tenham ou não algum problema de saúde.

- No Uruguai:

No Uruguai, o Projeto de Lei n◦ 19.167 foi apresentado à Câmara de Deputados em 12 de novembro de 2013 e encontra-se em processo de regulamentação pelo Ministério de Saúde Pública.

Esse projeto promove as disposições gerais sobre as técnicas de RHA e determina que elas sejam liberadas para qualquer pessoa, independentemente de seu estado civil, desde que se tenha um diagnóstico de infertilidade.

Como requisito, a aplicação pode ser feita para todas as pessoas maiores de idade e menores de 60 anos, a menos que sejam consideradas impróprias para exercer a paternidade.

O número máximo de embriões que podem ser transferi- dos por ciclo é dois, para um total de três ciclos, salvo com indicação médica, quando esse número poderá ser aumentado para no máximo três.

A doação de gametas deve ser feita de forma anônima e altruísta e não promoverá vínculo entre o bebê e o doa- dor. Entretanto, considera que os receptores da doação têm o direito de obter informações sobre as características fenotípicas do doador. De acordo com o projeto de lei, é permitida a criação dos bancos de gametas e a criopreservação. Os game-tas podem ser usados para a pesquisa, desde que não sejam fertilizados.

Em relação à “barriga de aluguel”, é proibida a comercialização do útero de outra mulher e somente será permitida essa prática se a receptora da técnica não tiver condições de saúde para desenvolver uma gestação. Nesse caso, deverá recorrer a um parente de segundo grau para gestar. É definido que a fertilização post mortem pode ser feita dentro de 365 dias após o falecimento da pessoa, desde que haja um consentimento do falecido por escrito.

A Lei 19.167 deveria entrar em vigor após 90 dias de sua promulgação. Contudo, até o momento as técnicas de RHA no Uruguai ainda se encontram aguardando regulamentação.

Podemos observar que existe uma grande dificuldade na criação de uma legislação oficial que regulamente as técnicas de RHA no Brasil, uma vez que há anos tramitam no Congresso Nacional projetos de lei sem aprovação. Constata-se que com o passar dos anos as resoluções brasileiras relativas à RHA se adequaram às exigências de um cenário social e científico que se encontra em constante evolução e propiciaram alterações como a permissão do uso de tais procedimentos por pessoas solteiras e casais do mesmo sexo, além do estabelecimento de um limite para o número de embriões a ser transferido para o útero materno.

A Lei 26.862 da Argentina é inclusiva, amplia direitos e busca favorecer a acessibilidade integral a serviços de reprodução assistida. Tem um espírito moderno e progressista e pode gerar mudanças importantes na conformação da sociedade e em seus valores.

No Chile o panorama é semelhante ao do Brasil e de outros países latino-americanos. Com a falta de uma lei que regulamente as práticas da RHA, o país sente a necessidade de um documento legislativo que determine o uso de tais técnicas para que haja uma padronização na conduta dos centros de RHA chilenos.

O projeto de lei uruguaio representa um grande avanço, uma vez que permite a universalização do acesso às técnicas de RHA. Esse acontecimento passa a integrar o sistema de saúde e a ser um direito de todos os que desejam ter um filho.

CONCLUSÃO

A implementação dos direitos sexuais e reprodutivos leva em consideração as perspectivas de gênero, classe, raça, etnia e idade, dentre outras, considerando a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos.

Quanto a fertilização medicamente assistida, esta veio resolver uma das preocupações da humanidade de todos os tempos: a infertilidade e esterilidade.

Muitas pessoas querem realizar o direito e o sonho de ter um filho. Sendo assim, o Estado brasileiro deve criar os meios para que a população brasileira, de uma maneira geral, e, independentemente de sua situação social e econômica, possa ser beneficiada com os avanços de reprodução assistida, através de técnicas modernas proporcionadas pela ciência biomédica em nível internacional.

No tocante às Técnicas de Reprodução Humana Assistida (TRHA), vislumbra-se um apanhado de normas e princípios constitucionais (da dignidade humana; da liberdade; da igualdade nas relações e outros) que podem fornecer respostas jurídicas, e ofertar respaldo legal para um possível direito à reprodução humana assistida.

O Brasil, embora não tenha uma lei específica sobre a Reprodução Assistida, tem na Constituição Federal Brasileira, no Código Civil e nas Resoluções do Conselho Federal de Medicina, regras e subsídios aos cidadãos brasileiros, no sentido de assegurar-lhes o seu direito à reprodução, inclusive quanto aos pontos mais polêmicos, tanto na esfera legal, como também na esfera médica e social.

REFERÊNCIAS

ALDROVANDI, Andrea; FRANÇA, Danielle Galvão. A Reprodução Assistida e as Relações de Parentesco. Disponível em: >http://jus.uol.com.br/revista/texto/3127/a-reproducao-assistida-e-as-relacoes-de-parentesco. Acesso em: 05 mai. 2016.

Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Fertilização in Vitro tem Balanço no Brasil. Disponível em: >http://www.brasil.gov.br/saude/2014/07/relatorio-revela-numeros-sobre-reproducao-assistida-no-pais. Acesso em: 13 mai. 2016.

Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Relatório Revela Números sobre Reprodução Assistida no País em 2013. Disponível em: >http://portal.anvisa.gov.br/wps/content/anvisa+portal/anvisa/sala+de+imprensa/men u++noticias+anos/2014+noticias/relatorio+revela+numeros+sobre+reproducao+assis tida+em+2013. Acesso em: 13 mai. 2016.

BARBAS, Stela M. de Almeida Neves. Direito ao Patrimônio Genético. Coimbra: Almedina, 1998.

BARBOZA, Heloisa H. Princípios do Biodireito. Novos temas de Biodireito e Bioética.

Disponível em:

http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/276 Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2003. Acesso em: 13 mai. 2016.

BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei 90, de 1999. Parecer da Comissão de Assuntos Sociais do Senado Federal, aprovado em 20.03.2003.

BRASIL. Projeto de Lei 115/2015. Disponível em:

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=945504 Acesso em: 15 mai. 2016.

BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução nº 1.358/1992. Normas Éticas para a Utilização das Técnicas de Reprodução Assistida. Disponível em: http://www.portalmedico.org.br/resoluco. Acesso em: 14 Mai. 2016.

BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução nº 1957/2010. Normas Éticas para a Utilização das Técnicas de Reprodução Assistida. Disponível em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2010/1957_2010.htm. Acesso em: 14 mai. 2016.

BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução nº 2013/2013. Normas Éticas para a Utilização das Técnicas de Reprodução Assistida. Disponível em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2013/2013_2013.pdf. Acesso em: 14 mai. 2016.

BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução nº 2121/2015. Normas Éticas para a Utilização das Técnicas de Reprodução Assistida e revoga a Resolução 2013/2013. Disponível em:

>http//www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2015/2121_2015.pdf. Acesso em: 15 mai. 2016.

GAMA, Guilherme C. Nogueira da. A Nova Filiação. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2003.

GONÇALVES, Fernando David de Melo. Novos Métodos de Reprodução Assistida e Consequências Jurídicas. 1ª Reimpressão. Curitiba: Juruá, 2012.

Jornal O Progresso. Número de gêmeos cresce 28,5% com reprodução assistida. 03/02/2016. Disponível em: >http://www.progresso.com.br/caderno-a/ciencia-saude/numero-de-gemeos-cresce-28-5-com-reproducao-assistida. Acesso em 12 mai. 2016.

JUNIOR, Ricardo Ferreira Damião. Material Genético Humano. Curitiba: Juruá, 2010.

KRELL, Olga Jubert Gouveia. Reprodução Humana Assistida e Filiação Civil. 4ª Reimpressão. Curitiba: Juruá, 2011.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações Artificiais e o Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

LEWIS, Ricki. Genética Humana: Conceitos e Aplicações. 5a ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan; 2004. Disponível em: >http://www.docsengine.com/pdf/1/lewis-gen%C3%A9tica-humana-download.html. Acesso em: 14 mai. 2016.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. O Exame de DNA e o Princípio da Dignidade Humana. Rev. Brasileira de Direito de Família, 1, São Paulo, abr./maio 1999.

LOPES, Antônio Carlos. Clínica Médica – Passado, Presente, Futuro. São Paulo: Lemos Editorial e Gráfica Ltda., 1999.

LOUREIRO, João C. Gonçalves. O Direito à Identidade Genética do Ser Humano. In: Portugal Brasil Ano 2000: Tema Direito. Coimbra: Coimbra Editora, 1999.

MACHADO, Maria Helena Machado. Reprodução Humana Assistida. Aspectos Éticos e Jurídicos. 7ª Reimpressão. Curitiba: Juruá, 2012.

MOURA, Mário Aguiar. Tratado Prático da Filiação, 3. Ed. Rio de Janeiro: Aide, 1984. NAKAMURA, Milton; POMPEU, Antonio Carlos Lima. O Casal Estéril Conduta Diagnóstica e Terapêutica. São Paulo: 1990.

OTERO, Paulo. Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do Ser Humano. Coimbra: Almedina, 1999.

PEREIRA, Rodrigo da C. (coord.). Família e Cidadania: o Novo CCB e a “vacatio legis”. Belo Horizonte: Del Rey – IBDFAM, 2002.

Nacional Feminista de Saúde, Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos. Dossiê da Reprodução Humana Assistida. 2003. Disponível em: >http//www.redesaude.org.br/Homepage/Dossi%EAs/Dossi%EA%20Reprodu%E7% E3o%20Humana%20Assistida.pdf. Acesso em: 12 mai. 2016.

RODRIGUES, José Luiz. Transferência de Embriões em Caprinos. Informativo Caprinforma. 4 ed., a. II. Porto Alegre, jul./ago.2005.

SIDICIAS, Sheila. Entenda a diferença entre Infertilidade e Esterilidade. 2016. Disponível em: >http//www.tuasaude.com/infertilidade-e-esterilidade/. Acesso em: 12 mai. 2016.

VENTURA, Miriam. Direitos Reprodutivos no Brasil. 3ª Ed. Brasília: Fundo de

População das Nações Unidas. Disponível em:

http://www.unfpa.org.br/Arquivos/direitos_reprodutivos3.pdf. Acesso em: 13 mai. 2016.

ANEXOS

- Resolução do CFM 2013/2013 - Resolução do CFM 2121/2015 - PL 115/2015

PROJETO DE LEI Nº , DE 2015 (do Sr. Juscelino Rezende Filho)

Institui o Estatuto da Reprodução Assistida, para regular a aplicação e utilização das técnicas de reprodução humana assistida e seus efeitos no âmbito das relações civis sociais.

O Congresso Nacional decreta:

Título I

Disposições Gerais Capítulo I – Do Objeto

Art. 1º - Esta Lei institui o Estatuto da Reprodução Assistida, para regular a aplicação e utilização das técnicas de reprodução humana assistida e seus efeitos no âmbito das relações civis sociais.

Art. 2º - Reprodução Humana Assistida é aquela que decorre do emprego de técnicas médicas cientificamente aceitas de modo a interferir diretamente no ato reprodutivo, viabilizando a fecundação e a gravidez.

Art. 3º As técnicas de Reprodução Humana Assistida que apresentam a acreditação científica relacionada no artigo anterior são:

I – Inseminação Artificial; II – Fertilização in vitro;

III – Injeção Intracitoplasmática de Espermatozoide; IV – Transferência de embriões, gametas ou zigotos;

§ 1º As técnicas acima elencadas não excluem outras que objetivem a facilitação da reprodução humana, desde que não contrariem normas éticas e diretrizes do Conselho Federal de Medicina.

§ 2º Dá-se o nome de homóloga à técnica que emprega material genético dos próprios genitores para a concepção. Tem a nomenclatura de heteróloga a técnica que utiliza o material genético de pelo menos um terceiro, seja óvulo ou espermatozoide.

Art. 4º O Diagnóstico pré-implantacional de embriões tem como objetivo avaliar sua viabilidade ou detectar doenças hereditárias graves a fim de tratá-las ou impedir sua transmissão.

§ 1º O Diagnóstico pré-implantacional e toda e qualquer intervenção sobre embriões in vitro somente serão realizados com garantias reais de sucesso, sendo obrigatório o consentimento informado do casal ou pessoa que se submete às técnicas reprodutivas.

§ 2º Os procedimentos diagnósticos dirigidos a avaliar a capacidade reprodutiva e a viabilidade da fertilização e/ou implantação que envolvam manipulação de gametas ou embriões são submetidos às disposições deste Estatuto.

§ 3º O tempo máximo de desenvolvimento de embriões in vitro será de 14 (quatorze) dias.

Art. 5º As técnicas de Reprodução Humana têm caráter subsidiário e serão utilizadas apenas em caso de diagnóstico médico indicando o tratamento a fim de remediar a infertilidade ou esterilidade.

Parágrafo único. As técnicas médicas de tratamento reprodutivo também poderão ser aplicadas para evitar a transmissão à criança de doença considerada grave.

Capítulo II – Das Práticas Vedadas

Art. 6º Os médicos não podem fazer uso das técnicas reprodutivas para os seguintes objetivos:

I – Fecundar oócitos humanos com qualquer outra finalidade que não o da procriação humana;

II - Criar seres humanos geneticamente modificados;

III – Criar embriões para investigação de qualquer natureza;

IV – Criar embriões com finalidade de escolha de sexo, eugenia ou para