2. A Polícia e a trilogia «identificação, liberdade e segurança»
2.1. A Polícia
2.4.1. Medidas de polícia
Daremos agora atenção ao tema relativo às medidas de polícia, que se subdivide em três: as medidas de polícia, as medidas especiais de polícia e as medidas cautelares e de polícia. Esta distinção, à primeira vista, pode originar alguma confusão dadas as semelhanças, mas no aspeto formal apresentam grandes diferenças.
De facto, estas medidas mostram-se importantes no presente trabalho, porque, como veremos ao falar no capítulo do estado da arte, antes da (nova) Lei n.º 67/2017 a identificação judiciária era frequentemente confundida ora como medida de polícia ora como medida cautelar e de polícia, razão pela qual entendemos efetuar uma abordagem mais profunda e concreta a este segmento, a fim permitir uma maior compreensão acerca desta temática. Por outro lado, a sinalização de indivíduos que temos vindo a escalpelizar é
um mecanismo que nasceu das necessidades funcionais da Polícia e, como tal, o seu meio ambiente sempre esteve ligado às medidas de polícia.
Realça-se que, para além do referido tridente (das medidas de polícia), consideramos, em concordância com vários autores, uma quarta, reconhecida como uma autêntica válvula de segurança jurídica da atividade policial: a cláusula geral de polícia.
Apesar desta ligação umbilical às medidas de polícia, em nosso entender será mais
correto relacionar a sinalização de indivíduos no âmbito do processo penal, dada a intensidade com que se repercute nos direitos fundamentais.
Assim, se esta sinalização de indivíduos estivesse tipificada no seio do CPP, eventualmente na sequência da regulação dos direitos e deveres do arguido, tal representaria algo natural e corresponderia de forma plena a este imbróglio policial.
Não obstante o que atrás se disse, este mecanismo poderia estar perfeitamente inserido no âmbito das medidas de polícia, desde que tipificado de forma transparente e com total clareza, pelo que esta eventual possibilidade não deixaria de ser uma forma de abordar e contornar esta questão, tanto mais que este mecanismo tem sido aplicado à
sombra das medidas de polícia. Mas a repercussão desta sinalização no âmbito dos direitos
fundamentais é de tal forma agressiva que chega a tornar-se grosseira pela forma como interfere na esfera privada do cidadão visado, o que exige sensibilidade e ponderação por parte do legislador.
46 Para JORGE MIRANDA, as medidas de polícia são, «antes de mais, (…) uma dupla decorrência das regras da reserva de lei e da proporcionalidade. Em abstrato, é a lei, e apenas a lei, não o regulamento ou a decisão (muito menos o da própria autoridade policial), que recorta as medidas de polícia; e em concreto a sua aplicação depende da sua necessidade, da sua adequação e da sua justa medida, sem
arbítrio e sem excesso»159. Em convergência com esta poisção, ANTÓNIO FRANCISCO DE
SOUSA considera que «não será lícita uma medida policial que, de forma ablativa, determine obrigações para os destinatários que vão para além do que está previsto na lei»160. Tal significa que, de certo modo, a atual identificação judiciária cai na ilicitude.
Quando isto se passa, estamos perante uma flagrante violação de princípios que norteiam a ação policial, caso dos da lealdade e do Estado de direito, devendo indiscutivelmente a Polícia, quanto ao primeiro, desempenhar a sua função com lealdade, refletindo valores morais e intelectuais que são expectáveis pela sociedade, e, quanto ao princípio do Estado de direito, na sua essência, dele decorre que toda a ação policial deve estar alicerçada no primado da lei e no respeito sem concessão pelos direitos fundamentais, ou seja, numa atividade absolutamente transparente e inequívoca para toda a sociedade.
Todavia, como afirma ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, «se a ideia da juridicidade da ação policial é fácil de entender, ela é difícil de concretizar, especialmente quando não se verificam exigências prévias mínimas tanto da parte do legislador, como das próprias forças policiais, como ainda dos cidadãos»161. Curiosamente, esta trilogia dá-se na identificação judiciária tal como é atualmente realizada.
Este tipo de situações, nas quais um cidadão é ou pode ser confrontado com uma medida de polícia invasiva da sua esfera jurídica e que seja ilegal, por exemplo, a obrigação de identificação meramente aleatória, pode configurar para o visado o direito de opor resistência, «como a Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 21.º, prescreve com foros de generalidade»162.
Como nos apercebemos, as medidas de polícia, até pela sua própria terminologia, acham-se intrinsecamente ligadas à atividade de polícia. Ora estas medidas enfermam na sua essência da possibilidade da coerção. Na sua análise da atividade de polícia, SÉRVULO
159 Jorge Miranda, op. cit., p. 462.
160 António Francisco de Sousa, «Juridicidade da ação policial», Revista do Ministério Público, Lisboa, n.º 135, julho–setembro de 2013, p. 24.
161Ibidem, p. 23.
162 João Raposo, «O regime jurídico das medidas de polícia», in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor
Marcello Caetano. No Centenário do seu Nascimento, coord. Jorge Miranda, vol. I, Lisboa–Coimbra, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa–Coimbra Editora, 2006, p. 703.
47 CORREIA distingue atos jurídicos e atos materiais, entendendo que «os primeiros assumem normalmente a natureza de atos administrativos. Os segundos envolvem com frequência o emprego de coerção. A todos estes atos — genéricos ou concretos — quando pertençam exclusivamente ao desempenho de funções policiais e possuam um conteúdo ou objeto padronizado, dá-se habitualmente a designação de medidas de polícia»163.
Esta eventual possibilidade da utilização de coerção, inerente às medidas de polícia, verifica-se porque, como salienta MANUEL CAVALEIRO DE FERREIRA, estas medidas «não são jurisdicionalizadas e constituem o modo geral de prevenir situações agudas de perigo criminal»164.
Sem dúvida que a eventual utilização da coerção representa um dos elementos distintivos das medidas de polícia ou, por outras palavras, a eventual utilização da força pública é um elemento caracterizador das medidas de polícia.
MARCELLO CAETANO define as medidas de polícia como as «providências limitativas da liberdade de certa pessoa ou do direito de propriedade de determinada entidade, aplicadas pelas autoridades administrativas independentemente da verificação e julgamento de transgressão ou contravenção ou da produção de outro ato concretamente delituoso, com o fim de evitar a produção de danos sociais cuja prevenção caiba no âmbito das atribuições da polícia»165.
As medidas de polícia, sendo uma realidade absolutamente inegável e prova da sua essência enquanto órgão vital da Polícia, não poderiam passar despercebidas ao legislador
constitucional, de tal forma que este as consagrou no artigo 272.º, n.º 2, como sendo as que se encontram «previstas na lei, não devendo ser utilizadas para além do estritamente necessário».
Para lá do texto legislativo supremo, as medidas de polícia encontram o seu reflexo
consagrado na Lei n.º 53/2008, de 29 de agosto166, designadamente no artigo 2.º, n.º 2, no qual se estipula que «as medidas de polícia são as previstas na lei, não devendo ser utilizadas para além do estritamente necessário e obedecendo às exigências de adequação e proporcionalidade».
O próprio n.º 1 do artigo 272.º da CRP, ao estipular como uma das funções da Polícia a segurança interna, é, no entender de GUEDES VALENTE, a definição das «medidas puras de polícia, que são ordenadas pela autoridade de polícia e/ou promovidas pelos agentes de polícia que
163 Sérvulo Correia, op. cit., p. 395.
164 Manuel Gonçalves Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal. Parte Geral, reimp., II. Penas e Medidas de
Segurança, Coimbra, Almedina, 2010, p. 63.
165 Marcello Caetano, op. cit., p. 1170. Convém referir, por uma questão de enquadramento, que o diploma que regulamentava as medidas de polícia, e que vigorava quando este professor as definiu, era o DL n.º 37447, de 13 de junho de 1949. Não obstante, tal definição, como poderemos constatar, encontra-se perfeitamente atual.
166 Lei n.º 53/2008, DR, 1.ª série, n.º 167, de 29 de agosto, com as posteriores alterações, sendo a última promovida pelo DL n.º 49/2017, DR, 1.ª série, n.º 100, de 24 de maio.
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estão subordinados àquela autoridade, que exercem uma função de comando e/ou direção, ou seja, os agentes de polícia encontram-se em situação de dependência hierárquica»167.
Estas medidas puras de polícia, para o mesmo professor, subdividem-se em «medidas (gerais) de polícia»168 e «medidas especiais de polícia»169, distinção que, aliás, é feita pela própria LSI, que as regula nos seus artigos 28.º e 29.º, medidas essas que «concedem às forças de segurança maior autonomia e amplitude de ação do que aquela que diretamente resulta do regime estabelecido pelo CPP em matéria de medidas cautelares e de polícia»170.
Ora, as medidas de polícia encontram-se tipificadas no artigo 28.º, n.º 1, da LSI como sendo aquelas que compreendem a «identificação de pessoas suspeitas que se encontrem ou circulem em lugar público, aberto ao público ou sujeito a vigilância policial» a «interdição temporária de acesso e circulação de pessoas e meios de transporte a local, via terrestre, fluvial, marítima ou aérea» e a
«evacuação ou abandono temporários de locais ou meios de transporte». Além disso, verifica-se que o
artigo 28.º da LSI, no seu n.º 2, estipula a «remoção de objetos, veículos ou outros obstáculos colocados em locais públicos sem autorização que impeçam ou condicionem a passagem para garantir a liberdade de circulação em condições de segurança» como medida de polícia.
As medidas de polícia aqui tipificadas têm obrigatoriamente de estar cobertas pelo princípio da necessidade, o que resulta obrigatoriamente do disposto no artigo 30.º da LSI, segundo o qual «as medidas de polícia só são aplicáveis nos termos e condições previstos na Constituição e na lei, sempre que tal se revele necessário, pelo período de tempo estritamente indispensável para garantir a segurança e a protecção de pessoas e bens e desde que haja indícios fundados de preparação de atividade criminosa ou de perturbação séria ou violenta da ordem pública».
Convêm aqui referir que as disposições correspondentes ao artigo 28.º, n.º 2, da LSI se excetuam deste princípio da necessidade, o que a nosso ver faz todo o sentido, pois a intensidade e a lógica de funcionamento desta medida não têm qualquer eco no disposto neste artigo.
Por outro lado, há a realçar que a identificação de pessoas suspeitas, regulada no artigo 28.º da LSI, na sua essência nada tem a ver com a sinalização de indivíduos enquanto elemento individualizador de um qualquer delinquente, antes, sim, um ato policial que converge, em ampla medida, com a disposição legal do artigo 250.º do CPP, que versa sobre a identificação de suspeito e o pedido de informações.
167 Manuel Monteiro Guedes Valente, op. cit., p. 68. 168Ibidem.
169Ibidem.
170 José Braz, Investigação Criminal. A Organização, o Método e a Prova. Os Desafios da Nova Criminalidade, Coimbra, Almedina, 2009, p. 239.
49 É certo que os mecanismos de sinalização de indivíduos podem vir a ser usados, o que acontece quando determinado suspeito se encontre numa situação que preencha os requisitos do artigo 250.º, n.º 6, ou seja, que o suspeito em causa não consiga provar a sua identidade por falta de documento de identificação válido ou não consiga que alguém devidamente identificado venha garantir «a veracidade dos dados pessoais indicados pelo identificando».
Em tal cenário, o suspeito será encaminhado ao posto policial mais próximo, consagrando o legislador que o tempo de permanência para a realização da sua identificação seja o estritamente necessário, «em caso algum superior a seis horas», sendo nessa
altura empregados os mecanismos de identificação policial de delinquente.
No entanto, a razão por que entendemos que tal diligência nada tem a ver com a sinalização de indivíduos resulta do facto de, muito embora a sua elaboração ser em grande parte idêntica, o resultado ser na sua maior parte completamente distinto, pois o legislador, no artigo 250.º, n.º 7, obriga a que, caso a suspeita não seja fundada, o auto de identificação «e as provas de identificação dele constantes» sejam «destruídas na presença do identificando, a seu pedido».
O que está em causa, por conseguinte, não é a recolha específica de elementos de identificação humana do cidadão visado para posterior introdução (destes elementos biométricos) numa determinada base de dados policial, por forma a preconizar uma das tarefas essenciais da Polícia, no âmbito da promoção da segurança interna, que é o caso da prevenção criminal.
Esta salvaguarda dos dados biométricos no âmbito da prevenção criminal tem como premissa a sua eventual utilização num plano concreto de repressão criminal que, como temos vindo a referir e iremos mais tarde aprofundar, tem em linha de conta uma realidade inequívoca: a reincidência criminal.
Passamos agora a debruçar-nos sobre as medidas especiais de polícia, salientando que a distinção entre estas duas tipologias de medidas de polícia assenta no facto de as primeiras «estarem na exclusiva disponibilidade das autoridades policiais, prescindindo de qualquer intervenção, ex ante ou ex post, das autoridades judiciais, ao passo que as segundas, uma vez tomadas, têm de ser imediatamente comunicadas ao tribunal competente para efeitos da sua validação»171.
50 2.4.2. Medidas especiais de polícia
Será porventura nestas medidas que se verificará uma maior aleatoriedade ou uma possibilidade mais vasta de discricionariedade, sendo certo que se poderá entender discricionariedade como toda a situação em que, pela omissão de qualquer preceito legal que a regule, esta fica a cargo da polícia e neste caso da Autoridade de Polícia Criminal responsável ou eventualmente de um OPC, o que, pela sua natureza, implica que esta APC ou OPC atue ou não. Esta aleatoriedade é na sua essência a tal discricionariedade aqui referida.
A resolução da situação deverá resultar num equilíbrio que responda à questão suscitada, tendo sempre em linha de conta que a escolha da solução que promove esta discricionariedade se encontra limitada «pela finalidade legal, pelos direitos fundamentais, e pelo princípio da proporcionalidade»172.
Conforme o disposto no artigo 29.º da LSI, são medidas especiais de polícia: «a) A realização, em viatura, lugar público, aberto ao público ou sujeito a vigilância policial, de buscas e revistas para detetar a presença de armas, substâncias ou engenhos explosivos ou pirotécnicos, objetos proibidos ou suscetíveis de possibilitar atos de violência e pessoas procuradas ou em situação irregular no território nacional ou privadas da sua liberdade; b) A apreensão temporária de armas, munições, explosivos e substâncias ou objetos proibidos, perigosos ou sujeitos a licenciamento administrativo prévio; c) A realização de ações de fiscalização em estabelecimentos e outros locais públicos ou abertos ao público; d) As ações de vistoria ou instalação de equipamentos de segurança; e) O encerramento temporário de paióis, depósitos ou fábricas de armamento ou explosivos e respetivos componentes; f) A revogação ou suspensão de autorizações aos titulares dos estabelecimentos referidos na alínea anterior; g) O encerramento temporário de estabelecimentos destinados à venda de armas ou explosivos; h) A cessação da atividade de empresas, grupos, organizações ou associações que se dediquem ao terrorismo ou à criminalidade violenta ou altamente organizada; i) A inibição da difusão a partir de sistemas de radiocomunicações, públicos ou privados, e o isolamento eletromagnético ou o barramento do serviço telefónico em determinados espaços».
Todas estas medidas, como resulta do artigo 30.º da LSI, «só são aplicáveis nos termos e condições previstos na Constituição e na lei, sempre que tal se revele necessário, pelo período de tempo estritamente indispensável para garantir a segurança e a proteção de pessoas e bens e desde que haja indícios fundados de preparação de atividade criminosa ou de perturbação séria ou violenta da ordem pública».
172 Lúcia Maria de Figueiredo Ferraz Pereira Leite, «O princípio da proporcionalidade nas medidas de polícia», in Estudos de Direito de Polícia, p. 396.
51 Na realização de qualquer medida de polícia incumbe aos elementos policiais identificarem-se previamente, conforme estipulado pelo artigo 31.º: «Agentes e funcionários de polícia não uniformizados que, nos termos da lei, aplicarem medida de polícia ou emitirem qualquer ordem ou mandado legítimo devem previamente exibir prova da sua qualidade».
Resulta do artigo 32.º da LSI a competência para a aplicabilidade das medidas de polícia, verificando-se, conforme o n.º 1 do mesmo artigo, que, «no desenvolvimento da sua atividade de segurança interna, as autoridades de polícia podem determinar a aplicação de medidas de polícia, no âmbito das respetivas competências».
Em situações urgentes ou em que exista perigo, todo e qualquer agente das forças e dos serviços de segurança pode determinar a realização da medida especial de polícia, conforme o artigo 32.º, n.º 2, da LSI, «devendo nesse caso ser imediatamente comunicada à autoridade de polícia competente em ordem à sua confirmação».
O legislador determinou no artigo 32.º, n.º 3, que as medidas especiais de polícia, correspondentes ao artigo 29.º, nas alíneas e) a h), são previamente autorizadas «pelo juiz de instrução do local onde a medida de polícia virá a ser aplicada», exceto se existir urgência ou perigo.
Toda e qualquer medida especial de polícia, regulada pelo artigo 29.º da LSI, «é, sob pena de nulidade, comunicada ao tribunal competente no mais curto prazo, que não pode exceder quarenta e oito horas, e apreciada pelo juiz em ordem à sua validação no prazo máximo de oito dias», imposição
constante do artigo 33.º, n.º 1.
Refira-se que, como diz João RAPOSO, «a falta da sua comunicação imediata ao tribunal competente gera, como se sabe, a nulidade da medida» e que «a questão do direito de resistência dos visados coloca-se igualmente com grande acuidade»173.
O direito de resistência, consagrado constitucionalmente no artigo 21.º, confere ao cidadão o «direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos», situação que sucede caso
estejamos perante uma medida especial de polícia cuja legalidade seja muito duvidosa. Para a efetividade da referida comunicação, o n.º 3 do mesmo artigo estipula que a competência do magistrado de instrução é atribuída em conformidade com o «local onde a medida de polícia tiver sido aplicada», ou seja, é competente o juiz do lugar onde a medida é
aplicada.
Destaque-se a importância da verificação das condicionantes do artigo 33.º, n.º 4, da LSI, pois determina de forma categórica que «não podem ser utilizadas em processo penal as provas recolhidas no âmbito de medidas especiais de polícia que não tiverem sido objeto de autorização prévia ou validação».
52 O legislador consagrou de forma clara e indubitável (o que não poderia deixar de ser) a utilização dos meios coercivos, verificando-se que estes só podem ser utilizados mediante os requisitos definidos pelo artigo 34.º, n.º 1, da LSI, isto é, «os agentes das forças e dos serviços de segurança só podem utilizar meios coercivos nos seguintes casos: a) Para repelir uma agressão atual e ilícita de interesses juridicamente protegidos, em defesa própria ou de terceiros; b) Para vencer resistência à execução de um serviço no exercício das suas funções, depois de ter feito aos resistentes intimação formal de obediência e esgotados os outros meios para o conseguir».
A utilização destes meios coercivos, «quer se trate da força física do agente, quer compreenda a utilização de instrumentos auxiliares, constitui um instrumento ou modo de atuação policial destinado a pôr em prática, proativa ou reativamente, o princípio da autoridade, naquelas situações, e só nelas, em que outras soluções se mostrem ineficazes para o efeito. O recurso a tais meios releva em grande parte do âmbito das operações materiais de polícia, pautando-se por regras de técnica policial»174. Ademais, pelo disposto no n.º 2 do mesmo artigo, o «recurso à utilização de armas de fogo e explosivos pelas forças e pelos serviços de segurança é regulado em diploma próprio».
Apesar de, à primeira vista, termos a ilusão de que, em resultado da utilização destes meios coercivos e pelo simples facto de estarem remetidos ao arbítrio do legislador ordinário, estamos perante alguma displicência ou eventualmente algum lapso, tal não acontece.
Senão, vejamos: os meios coercivos, como as medidas de polícia, encontram os seus limites na DUDH, na CRP e, por inerência, no peso e no impacto do universo dos direitos fundamentais, de tal forma que o impacto do legislador «é tanto maior quanto mais